安徽省人大常委


安徽省专利保护和促进条例



安徽省人民代表大会常务委员会
公 告

（第六十三号）

《安徽省专利保护条例》已经2005年10月21日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议修订，现将修订后的《安徽省专利保护和促进条例》公布，自2006年1月1日起施行。


安徽省人民代表大会常务委员会
2005年10月21日


安徽省专利保护和促进条例

（1998年6月20日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 2005年10月21日安徽省第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议修订）

第一章 总 则

第一条 为保护发明创造专利权，促进自主创新和专利技术的推广应用，维护市场秩序，根据《中华人民共和国专利法》和其他有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内的专利保护、专利促进、专利纠纷的处理和调解、专利违法行为的查处等工作。
第三条 县级以上地方人民政府应当加强对专利保护和促进工作的领导，鼓励和支持专利的开发和利用，为专利保护和促进工作提供必要的条件和保障。
第四条 省人民政府管理专利工作的部门负责本省行政区域内的专利保护和促进工作。市、县人民政府管理专利工作的部门依照本条例规定，在省人民政府管理专利工作的部门指导下，开展有关专利保护和促进工作。
发展改革、商务、工商行政管理、公安、质量技术监督、税务、教育、农业、海关等部门按照各自职责，做好有关专利保护和促进工作。
新闻、出版、广播、电视等单位应当加强专利知识的宣传，提高全社会的专利意识。

第二章 专利保护

第五条 管理专利工作的部门应当建立专利保护工作的协调机制；依法查处专利违法行为，处理专利侵权纠纷，保护专利权人的合法权益。
第六条 任何单位和个人不得侵犯他人专利权、假冒他人专利；不得以非专利产品冒充专利产品或者以非专利方法冒充专利方法（以下简称冒充专利）。
任何单位和个人不得为侵犯他人专利权、假冒他人专利、冒充专利提供资金、场所、生产设备、运输、广告、印刷等生产经营的便利条件。
管理专利工作的部门在调查专利侵权、查处假冒他人专利或者冒充专利时，有关单位或者个人不得拒绝提供或者隐瞒、转移、销毁与案件有关的资料，不得擅自转移、处理、销毁登记保存的物品。
本条第一款、第二款所列行为，经管理专利工作的部门作出处理决定，当事人未提起行政复议、行政诉讼的，管理专利工作的部门应当将有关情况向企业和个人信用信息征集机构通报，由信用信息征集机构向社会公布。
第七条 专利产品或者该产品的包装上可以标注专利标记和专利号。专利标记和专利号的标注形式，应当符合国务院专利行政部门的有关规定。
第八条 展览会、交易会、展示会、推广会等会展的举办者,对标注专利标记的参展产品或者技术，应当查验其专利证书或者其他证明文件。对未能提供专利证书或者其他证明文件的，举办者应当拒绝其以专利产品、专利技术名义参展。
会展期间，举办地设区的市人民政府管理专利工作的部门接到假冒他人专利或冒充专利行为举报的，应当立即进行现场调查，必要时可依法采取抽样取证或证据先行登记保存措施；可以认定专利违法行为成立的，应当责令参展商撤出其参展产品或者技术。
第九条 利用广播、电视、报刊等媒体宣传专利产品或者专利方法的，广告主应当向广告审查机关和广告经营者、发布者提供有关专利真实、合法、有效的证明文件。对未提供专利证明文件的，有关单位不得为其设计、制作或者发布广告。
第十条 中介机构从事专利代理等专利服务的，应当具备国家规定的资质，并依法办理登记注册手续。
从事专利服务的中介机构及其执业人员应当依法开展专利中介服务，不得出具虚假报告，不得泄露、剽窃委托人的发明创造内容，不得与当事人串通牟取不正当利益，不得损害专利权人及其他当事人的合法权益，不得损害社会公共利益。
第十一条 依法成立的专利鉴定机构可以接受有关部门及当事人的委托，组织有关方面的专家独立进行与专利保护有关的鉴定活动。
第十二条 管理专利工作的部门应当建立专利违法行为的举报制度，公布举报方式。

第三章 专利促进

第十三条 鼓励企业、事业单位和个人进行发明创造，申请专利。
省、设区的市及有条件的县（市）人民政府应当建立专项资金，用于资助单位和个人进行专利申请、专利实施。资助的具体办法由管理专利工作的部门和财政部门共同制定。
第十四条 省人民政府对进行发明创造,取得专利并实施，为促进本省经济和社会发展作出突出贡献的专利权人予以奖励。
第十五条 鼓励企业、事业单位增加研究开发专利的投入，其专利研究开发经费按照国家和省有关规定计入成本费用，享受相应的优惠政策。
第十六条 专利实施许可合同经依法备案的，当事人双方享受国家和省有关技术交易的优惠政策。
第十七条 被授予专利权的单位应当依法给予职务发明创造的发明人、设计人奖金和报酬。转让专利权的，应当参照许可他人实施专利的规定，给予职务发明创造的发明人、设计人报酬。
第十八条 对政府财政资金支持的科技计划项目，科学技术、发展改革等行政部门应当与项目承担单位约定专利目标，并将专利目标的实现情况纳入科技项目的验收内容。
第十九条 具有下列情形之一且涉及专利技术的，申请人或者申报人应当向有关行政部门提交专利检索报告；申请人或者申报人不提交专利检索报告的，有关行政部门不予立项、认定或者授奖：
（一）申请政府资助技术开发或者技术改造项目；
（二）申报政府资助科学技术成果转化项目；
（三）申报政府科学技术奖。

第四章 专利纠纷的处理和调解

第二十条 未经专利权人许可而实施其专利的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求省、设区的市人民政府管理专利工作的部门处理。
第二十一条 请求管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，应当符合下列条件：
（一）请求人与专利侵权纠纷有利害关系；
（二）有明确的被请求人和具体的请求事项、事实；
（三）当事人未向人民法院提起诉讼；
（四）属于受案管理专利工作的部门的受案范围和管辖。
请求管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的，应当提交请求书和相关证据。
第二十二条 管理专利工作的部门应当自收到专利侵权纠纷处理请求书之日起7日内作出是否立案的决定,并书面通知请求人。决定立案的，应当自立案之日起7日内将请求书副本送达被请求人。被请求人应当自收到请求书副本之日起15日内提交答辩书和相关证据。
被请求人未提交答辩书和相关证据的，不影响管理专利工作的部门对专利侵权纠纷的处理。
第二十三条 在处理专利侵权纠纷过程中，被请求人提出无效宣告请求并被专利复审委员会受理的，可以请求管理专利工作的部门中止处理。
管理专利工作的部门认为被请求人提出的中止理由明显不能成立的，可以不中止处理。
第二十四条 管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，可以行使下列职权：
（一）询问当事人、利害关系人和证人；
（二）进行现场勘验；
（三）查阅或者复制与案件有关的书证和视听材料；
（四）抽样取证。
在证据可能灭失或者以后难以取得，又无法进行抽样取证的情况下，管理专利工作的部门可以登记保存。
第二十五条 管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，应当自立案之日起3个月内作出处理决定。情况复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经管理专利工作的部门的负责人批准，可以适当延长，但延长期限不超过3个月。
第二十六条 管理专利工作的部门认定专利侵权行为成立，作出处理决定的，应当责令侵权人立即停止侵权行为，并采取下列制止侵权行为的措施：
（一）侵权人制造专利产品的，责令其立即停止制造，销毁制造侵权专利产品的模具、专用设备，并且不得销售、使用、转移尚未售出的侵权产品或者以其他形式将该产品投放市场。
（二）侵权人使用专利方法的，责令其立即停止使用，销毁实施专利方法的模具、专用设备，并且不得销售、使用依照专利方法直接获得的产品或者以其他形式将该产品投放市场。
（三）侵权人销售侵权专利产品或者依照专利方法直接获得产品的，责令其立即停止销售，并且不得使用尚未售出的侵权产品或者以其他形式将该产品投放市场。
（四）侵权人许诺销售专利产品或者依照专利方法直接获得产品的，责令其立即停止许诺销售行为，消除影响，并且不得进行任何实际销售行为。
（五）侵权人进口专利产品或者依照专利方法直接获得产品的，责令其立即停止进口行为；侵权产品已入境的，不得销售、使用该侵权产品或者以其他形式将其投放市场；侵权产品尚未入境的，可以将处理决定通知海关。
前款第（一）、（二）、（三）、（五）项所列侵权产品难以保存的，责令侵权人销毁该产品。
第二十七条 管理专利工作的部门或者人民法院作出侵权处理决定或者判决之后，被请求人对同一专利权再次作出相同类型的侵权行为，专利权人或者利害关系人请求处理的，管理专利工作的部门可以直接作出责令其立即停止侵权行为的处理决定。
第二十八条 管理专利工作的部门应当事人请求，可以就下列专利纠纷进行调解：
（一）侵犯专利权的赔偿数额；
（二）专利申请权和专利权归属纠纷；
（三）发明人、设计人资格纠纷；
（四）职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷；
（五）在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷。
对于前款第（五）项所列的纠纷，专利权人请求管理专利工作的部门调解，应当在专利权被授予之后提出。
经调解达成协议的，管理专利工作的部门应当制作调解书；不能达成协议的，管理专利工作的部门应当告知当事人可以向人民法院提起诉讼。

第五章 假冒他人专利和冒充专利行为的查处

第二十九条 下列行为属于假冒他人专利的行为：
（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；
（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；
（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
第三十条 下列行为属于冒充专利的行为：
（一）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；
（二）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；
（三）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；
（四）在合同中将非专利技术称为专利技术；
（五）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。
第三十一条 管理专利工作的部门发现假冒他人专利、冒充专利或者接到对假冒他人专利、冒充专利的举报，应当立案查处。
第三十二条 假冒他人专利、冒充专利行为由行为发生地的管理专利工作的部门管辖。
管理专利工作的部门对管辖权发生争议的，由其共同的上一级人民政府管理专利工作的部门指定管辖；无共同上级的，按国家有关规定指定管辖。
第三十三条 管理专利工作的部门查处假冒他人专利、冒充专利案件，可以行使本条例第二十四条规定的职权。
第三十四条 管理专利工作的部门认定假冒他人专利、冒充专利行为成立的，应当责令行为人采取下列改正措施：
（一）在制造、销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号的，或者制造、销售有专利标记的非专利产品的，责令行为人立即消除该专利标记和专利号；专利标记和专利号与产品难以分离的，责令行为人销毁该产品。
（二）在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号的，或者在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术的，责令行为人立即停止发布该广告或者停止散发该宣传材料，消除影响，并上缴尚未发出的宣传材料。
（三）在合同中使用他人的专利号的，或者在合同中将非专利技术称为专利技术的，责令行为人立即通知合同的另一方当事人，改正合同的有关内容。
（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的，责令行为人立即停止上述行为，上缴其伪造或者变造的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
第三十五条 管理专利工作的部门查处假冒他人专利、冒充专利的案件，应当自立案之日起3个月内依法作出处理决定。涉外的案件，可以延期作出处理决定。

第六章 法律责任

第三十六条 违反本条例第六条第三款规定，拒绝提供或者隐瞒、转移、销毁与案件有关的资料，或者擅自转移、处理、销毁登记保存的物品的，由管理专利的工作部门依法处理；违反治安管理处罚法律规定的，由公安机关依法处罚。
第三十七条 专利标记或者专利号的标注不符合规定的，由省、设区的市人民政府管理专利工作的部门责令其限期改正。
专利标记或者专利号的标注不当，构成冒充专利行为的，由省、设区的市人民政府管理专利工作的部门依法处罚。
第三十八条 展览会、交易会、展示会、推广会等会展的举办者违反本条例第八条第一款规定，允许未提供专利证书或者其他证明文件的产品或者技术以专利产品或者专利技术名义参展的，由省、设区的市人民政府管理专利工作的部门责令改正，可以并处2000元以上10000元以下罚款。
第三十九条 从事专利服务的中介机构及其执业人员违反本条例第十条第二款规定的，由省人民政府管理专利工作的部门给予警告，或者提请上一级管理专利工作的部门依法吊销《专利代理人资格证书》。给当事人造成经济损失的，依法承担民事责任。
第四十条 违反本条例第十九条规定，对未提交专利检索报告的项目予以立项、认定或者授奖，造成国有资产或者政府公信受损的，由其所在单位或者上级主管部门对直接责任人员依法给予行政处分。
第四十一条 假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由省、设区的市人民政府管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得,可以并处违法所得3倍以下罚款；没有违法所得的，可以并处50000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十二条 冒充专利的，由省、设区的市人民政府管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处50000元以下罚款。
第四十三条 从事专利管理工作的国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，尚不构成犯罪的，依法给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第四十四条 本条例自2006年1月1日起施行。


孙彩虹 上海政法学院 副教授


关键词: 民事诉讼/行政附属问题/民事附属行政诉讼制度/分析
内容提要: 民事诉讼中行政附属问题的最显著特征是行政争议与民事争议的交织存在。这种交织常常会影响民事案件的正常审理。仅仅依靠民事诉讼或行政诉讼中任何一种诉讼程序都难以化解民事诉讼中对行政附属问题审理时的矛盾与冲突。我国可以建立民事附属行政诉讼制度，在民事案件的审查过程中对于关涉民事裁判的行政行为的合法性一并进行审理并做出裁决。这一制度具有合理性与可行性。


在我国司法实践中，经常会出现民事争议与行政争议相互交叉重叠的案件，特别是民事诉讼中出现行政附属问题的案件，由于现行法律与司法解释对此类案件如何审理尚无一个十分明确具体的规定，导致司法实务中各地法院的做法极不统一，理论界对此也见仁见智。而从民事诉讼与行政诉讼之间的协调角度考虑，民事附属行政诉讼制度对于解决民事诉讼中的行政附属问题是比较理想的制度选择，即可防止判决效力之间的冲突、提高诉讼效率，又可防止问题处理的复杂化。

一、民事诉讼中的行政附属问题

（一）民事诉讼中行政附属问题的概念和特征

附属问题概念源于王名扬先生专著《法国行政法》，意指一个案件本身的判决依赖于另一个问题，后面这个问题不构成诉讼的主要标的，但决定判决的内容，称为附属问题。民事诉讼中的行政附属问题，是指民事争议案件的审理和解决是以与之相关的行政行为的正确认定为前提，该行政行为并非民事争议案件的诉讼标的或者争议的民事法律关系，但它决定着民事案件的性质或裁判结果。[1]可见，民事诉讼中的行政附属问题实际上是以审理民事纠纷的民事诉讼为主，但在审理民事纠纷的过程中附带涉及到相关的行政争议，而该行政争议的处理结果又是该案件民事争议裁判的前提和基础，所以也可把这种诉讼形式称为关联诉讼。可见，这类案件当事人诉讼的目的往往是要解决民事争议，行政主体与行政行为相对方的纠纷并非案件主要焦点。

在司法实践中，此类案件具有以下特点：首先，诉讼是由民事纠纷而非行政行为引起；其次，法院最终对该民事纠纷的处理一定程度上依赖于行政行为是否合法这一前提，即如果不解决行政行为合法性问题，民事审判则很难进行；再次，当事人对民事诉讼中的行政决定有异议，并且在民事诉讼中提出；最后，行政争议对于民事争议来说，具有一定的独立性，意指即使不存在民事争议，当事人对行政决定不服的，也可以单独寻求行政救济，可以申请行政复议或者提起行政诉讼。

可见，民事诉讼中行政附属问题的最显著特征是行政争议与民事争议的交织存在。这种交织在司法实践中往往表现在民事争议与行政争议双轨并行，但无论民事争议是由于行政决定而引起还是因行政决定的介入使民事争议变得更加复杂，都使法院在审理民事纠纷的同时还要审理行政行为。另外，在民事诉讼中出现的行政决定，有很多都是可以作为核心证据出现的，法院对其认定与否，直接左右着案件的判决结果。

（二）构成民事诉讼行政附属问题的条件

事实上，司法实践中出现行政争议与民事争议的交织是常有的现象，但是不是一旦出现交织就一定构成民事诉讼中的行政附属问题呢？这还要取决于二者的关联度。对于民事诉讼中的行政附属问题，民事争议与行政争议必须有紧密的关联性。判断行政争议与民事争议的关联性要从以下几方面着手：第一，在民事争议中出现的行政行为是否构成民事诉讼审判的前提，这是构成民事诉讼行政附属问题的首要条件。而要构成民事审判的前提，行政行为必须属于作为的行政决定。因为行政不作为没有明确的意思表示，所以也就不可能涉及到对民事权利义务的处理。因此，不作为的行政决定通常不会构成与民事纠纷的交织。第二，作为附属问题出现的行政决定在民事诉讼中的证据能力的关联性。作为证据能力的“关联性”是指作为证据，必须在逻辑上与案件中的待证事实存在必然的、客观的联系。[2]那么要具有关联性，该行政行为必须对存在争议的民事法律关系作出一个先决的处理决定，而该处理决定在民事诉讼中不仅可以公文书证的形式出现，且能对民事争议的案件事实起到实质性的证明作用。第三，民事诉讼中的诉讼请求与行政处理决定之间的关联性。作为民事诉讼附属问题的行政行为与民事诉讼中诉讼请求的内容必须具有内在的关联性，这种关联性体现在虽基于不同性质的请求，但均发自于同一法律事实，即行政机关对行政相对人要求确认的法律关系或法律事实同样也是属于民事诉讼中当事人双方提出的诉讼请求内容。当然，这种关联性并不代表完全的一致或重合。

二、民事诉讼中行政附属问题解决模式之选择

（一）现有的民事诉讼中行政附属问题解决模式合理性评析

随着我国城市化进程的加快，原本的民事纠纷会因行政权的介入而使问题变得复杂，当争讼的一方以行政行为作为抗辩理由时，民事纠纷与行政争议交织纠结在一起成为不可避免的事实，且这类案件呈逐年递增之势；加之我国相关制度的缺失，理论上没有统一的标准，造成司法实践中做法各异，使得处理民事诉讼中行政附属问题成为一个棘手的问题。那么，当前我国司法机关在处理相关案件时，有哪些可供选择的解决模式以及理论支撑呢？其合理性又如何？

在司法实践中，对于民事诉讼中出现的行政附属问题，处理方式有以下几种：一是在民事诉讼中把具体行政行为作为证据来对待，只审查其来源的真实性和形式的规范性，不审查其实质合法性。即，只要能证明作为证据的具体行政行为具有真实的来源以及具有符合法律要件的形式，那么从证据法的角度讲，该具体行政行为在民事诉讼中就具有了证据的客观性、合法性以及关联性，从而具有证明力，故而法院将其作为定案依据就顺理成章。但是，具体行政行为虽具有效力先定性的特点，并说明具体行政行为都是合法有效的，一旦据以定案的具体行政行为被依法撤销，法院的裁判就成了无源之水、无本之木，进而影响到司法的公正与权威。二是当事人分别提起民事诉讼和行政诉讼，民事庭与行政庭互不干涉“内政”，各自独自审理。但是由于民事诉讼和行政诉讼在适用原则、证据制度以及审判程序上的诸多区别，导致裁判结果会大相径庭甚至相互矛盾。三是中止民事诉讼，建议当事人另行提起行政诉讼，待有结果后再恢复民事诉讼。这虽然便于区分案件性质，较好地保证民事裁判的准确性，但缺陷也是非常明显的。由于实践中一些当事人对行政诉讼并不十分了解，导致不敢与行政机关对簿公堂，造成当事人不敢诉讼而非不愿诉讼的结果。若就此而终止民事案件的审理，那么当事人的民事权利该如何保护？四是回避民事诉讼中具体行政行为的合法性审查问题，径行运用民事法律规范裁判案件。其理由是，行政纠纷不属于民事主管范围，如果对行政行为的合法性进行审理即构成司法权对行政权的过度干预。其实这样做最大的好处在于可防止矛盾裁判的发生，但该种方案并没有使纠纷得到实际的解决，故也不足取。

针对以上种种弊端，为了寻求理论上的突破，有学者提出了“直接移送制度”，[3]即先中止民事诉讼，由民事审判庭将本案涉及到的行政纠纷直接移送本院行政审判庭进行处理，待行政审判庭处理完毕后再由其依据行政裁判审理民事纠纷。当然“直接移送制度”的确有其合理的一面，因为行政审判庭本来就是审查具体行政行为合法性的法定机构，当民事诉讼中涉及有行政附属问题时，由行政审判庭对该行政行为是否合法作出裁判，既符合民事主管的规定，同时也可避免行政诉讼和民事诉讼并轨进行而出现矛盾判决的发生，另外对当事人来讲还可省去起诉程序之累赘。但是从诉权理论上分析，该设计却违反了“不告不理”的原则，在当事人没有行使行政诉权的前提下，行政审判庭接受移送并进行审理，依据何在？因此，“直接移送制度”存在不尊重当事人自由行使行政诉权的嫌疑。

由于上述理论存在难以克服的窘境，又有学者提出了“行政主体作证制度”。[4]行政主体作证制度意指在民事诉讼中对附属的行政问题进行程序性审查和判断，审查的对象是民事争议中涉及行政机关作出的具体行政行为，审查的性质属于民事诉讼中的事实认定，审查的形式属于民事诉讼中的证据审查。此时行政机关不是以诉讼当事人或第三人的身份而是以证人的身份出现，其任务是对具体的行政行为从法律层面和事实角度进行“证明”，以达到“释明”的目的。作证采用出庭作证方式，法庭首先要求行政机关就其所作出的具体行政行为的事实依据进行连贯性陈述，然后再接受审判人员和诉讼当事人的发问。通过行政机关的出庭作证，实现审判机关对附属行政行为的合法性进行审查和正确判断的目的。诚然，“行政主体作证制度”的设计似乎更符合诉讼效益的要求，既能避免因分开审理而导致矛盾判决的出现，也可免于陷入直接移送案件而于法无据的困境。但“行政主体作证制度”就是最理想的制度安排吗？非也!首先，在诉讼中行政行为本身在一定意义上就是民事争议发生的相关事实之一，其合法性仍是需要运用证据加以证明的待证事实，因此，它是证明对象而不是证据本身，而用一个待证事实去证明另一个待证事实本身就是荒谬的。其次，从证据的法定分类来看，由于行政主体在民事诉讼中不是当事人，因此，其证据种类就不属于“当事人陈述”。那么行政机关是不是证人呢？根据我国诉讼法的有关规定，只有知道案件情况的人才有作证的义务。证人陈述的内容一般是自己感知的事实，但是不包括对事实的判断，证人不得对这些事实进行主观上的评价。那么，行政主体出庭作证必然是要证明其作出的行政行为是符合事实的、有法律依据的公正执法，而对某种行为是否合法的判断恰恰是法庭而非证人的职责。因此，行政主体当庭作证也不是证人证言。

（二）构建民事附属行政诉讼制度的理论设想

从上文分析可见，目前审判实务中及理论设计中的几种具体解决模式都存在制度上与理论上难以突破的局限，而仅仅依靠民事诉讼或行政诉讼中任何一种诉讼程序都难以化解民事诉讼中对行政附属问题审理时的矛盾与冲突。实际上，不管是国内立法还是司法实践，都为我们创设一种新制度提供了法理支持和制度空间。我国《刑事诉讼法》中早已确立了刑事附带民事诉讼制度，这为建立我国行政附属民事诉讼制度提供了可供借鉴的立法及审判经验。毕竟同为附带诉讼，在产生原因、审判特点上还是具有相似之处的。对于解决被告人刑事责任的同时附带解决由于犯罪行为而导致被害人财产损失的案件只能建立刑事附带民事诉讼而不能是民事附带刑事诉讼，原因在于刑事案件涉及公民的生命权利和人身自由，对刑事案件的审理较之于民事案件来讲，适用的程序、证据制度和证明规则都有更为严格的要求，所以只能由专业的刑事法庭进行审理。而对于以民事争议为主，附带关联行政争议的案件来说，由于其所涉及的民事权益更重要，故可建立民事附属行政诉讼制度。民事附属行政诉讼是指在民事案件的审理过程中对于关涉民事裁判的行政行为的合法性可以通过民事诉讼一并进行审理并做出裁决的诉讼制度。需要明确的是，审判机关对行政行为的合法性审查并非是该案件所要解决的主要矛盾，但却构成民事裁判的前提。其实，民事附属行政诉讼并非是个标新立异的命题，之前就有学者指出，鉴于民事争议与行政争议在处理上难以割裂的关系，“民事诉讼可以附带行政诉讼”，这更“符合诉讼经济的要求”。[5]

虽然同为关联诉讼，但民事附属行政诉讼制度与刑事附带民事诉讼和行政附带民事诉讼都是有区别的。首先，不管是刑事诉讼附带的民事诉讼，还是行政诉讼中附带的民事诉讼，作为附带部分的责任性质，其实都是因同一主体的同一行为而造成的侵害，从而形成了两种法律责任的竞合，并且这两种法律责任的处理没有先后顺序的限制，任何一个诉讼的处理都不构成对另外一个诉讼的先决问题。这就是所谓的附带诉讼本身的“可分离性”。但是，民事附属行政诉讼中的行政问题则成为民事审判的前提，即不解决行政行为合法性的问题，民事审判就无法进行。可见，这里的民事诉讼与附带的行政诉讼二者具有“不可分离性”。为了区别与刑事附带民事诉讼和行政附带民事诉讼，在此我们应该称之为“民事附属行政诉讼”。

三、民事附属行政诉讼制度合理性与可行性之分析

（一）合理性分析

现代社会是依法控权和依法管理相结合的法治社会。各种国家权力只能在各自固有的轨道上运行而不能逾越法律规定的边界，行政权和审判权依法分别由行政机关和司法机关各自行使。但权力的各自行使并不否定权力之间的相互制衡。随着现代法治的演进，法律规定的权力边界也有相互延伸与交叉之状，行政机关被赋予越来越多的纠纷裁判权，如行政复议、行政仲裁、行政裁决行为等，行政权力的触角已逐步深入到司法领域，出现了越来越多的“准司法行为”。反过来，司法权对行政权的监督制约功能也有了前所未有的发展，通过行政诉讼实现司法权对行政机关行政行为的合法性进行审查，纠正专横、任性、滥用自由裁量权的行政行为，以保护公民、法人或其他组织的合法权益。这即为世界各国为敦促行政权的良性运行而赋予司法机关的“干预”权。

也许有人会质疑，这仅能说明法院可以通过行政审判行使对行政权的合法“干预”，而根据我国主管制度的规定，民事审判权与行政审判权是有明显的权限划分的。其实，根据审判权限划分与协调的基本原理，民事审判权与行政审判权并非水火不容的冤家，民事审判庭与行政审判庭的“互不干涉”也是人为制造的隔阂。首先，从我国行政审判庭产生的历史看，1982年《民事诉讼法》（试行）规定法院审理行政案件适用该法。一些地方法院就开始由民庭或经济庭受理行政诉讼案件。到了1987年，各地法院根据最高人民法院的通知才陆续成立了行政审判庭。[6]可见民事审判庭受理行政诉讼的案件在我国是有先例的。其次，我国法院的法庭设置与管理制度近年也饱受诟病。由于案件按庭室来分配，导致全国许多基层法院，都存在着民事、行政、刑事各庭受理案件严重不均衡的现象，民庭法官忙得不亦乐乎，而行政庭一年也只两三起案件，刑庭几十起案件，因此许多基层法院都允许行政庭、刑庭、审监庭办理一审民事、经济案件。照此说来，不也混淆了审判权限的分工了吗？而2007年，贵阳中院成立了一个跨诉讼法的环境保护审判庭，凡涉及排污侵权、损害赔偿和其他环境诉讼的民事、行政、刑事案件均由该庭受理，学界立即给予了肯定。[7]这种获得最高法院大力支持的理论，[8]为何不能为民事法庭受理行政案件提供来自学术上和实践中的正当性呢？纵观全球，有法官的专业分工而无法院内部机构的专业分工，这也是各国法院的普遍现象。比如在美国，没有按案件的性质分设审判庭，而是习惯上哪一位法官擅长审理哪一类案件就有所专攻。最后，《民事诉讼法》中所规定的诉讼并不都是民商法上的纠纷，如“选民资格案件”就不是民商法上的诉讼，其对应的实体法是《选举法》，显然不属于民事争议的事项，实际上属于宪法、行政法的诉讼。因此，民事附属行政诉讼制度既不与现行法院主管权限的划分标准相悖，也有利于避免将问题更加复杂化。既然刑事审判庭可以附带行使民事审判权，行政审判庭也可以附带行使民事审判权，我们当然有理由认为，民事审判庭也可以附带行使行政审判权。

（二）可行性分析