最高人民法院关于重婚纳妾几点意见的复函

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最高人民法院关于重婚纳妾几点意见的复函

最高人民法院


最高人民法院关于重婚纳妾几点意见的复函

1953年9月8日,最高人民法院

最高人民法院西南分院:
1953年7月7日同三(53)字第7号报告提出对重婚纳妾的几点处理意见,我们的认识如下:
一、来文第一问题的一二三四各项,都可依据本年3月22日人民日报所载法制委员会“有关婚姻问题的若干解答”的第一答来处理,如女方已提出离婚,经下级法院判决离婚,在上诉中双方又在外和好请求撤销原法院判决,可由诉讼人到法院成立和解或调解记明笔录,和解或调解成立后,原法院的判决当然不再发生效力,上诉审法院应将和解或调解结果通知原判决法院。
女方(妻或妾)要求其夫与另一女方离婚,或男方要求与女方(妻或妾)离婚,仍可依据法制委员会解答的第一答下半段办理。即“如果女方没有这样要求,就仍应让他们保持原来共同生活的关系。男方提出离婚时人民法院可根据保护妇女和子女利益精神结合具体情况处理之”。我们理解这一条解答的精神,是妻或妾本人要求离婚,应判准离婚。如妻或妾本人没有这样(离婚)要求,就不应判决离婚。为了保护妇女、子女利益、男方要求与女方(妻或妾)离婚,以及妻或妾要求其夫与另一女方离婚,一般不应准许。
二、来文第二个问题:实际就包括以下两个问题。重婚纳妾的行为,是否一律予以刑事处分?重婚纳妾如属于刑事范围究应从何时起算?我院最近答复华东分院的意见是这样:婚姻法第二条规定,禁止重婚纳妾,故自婚姻法颁布日起重婚纳妾即为违法行为,属于刑事范围,至于重婚纳妾者属于刑事范围,究应从贯彻婚姻法运动月后起算?抑应从婚姻法颁布日起算?就上述法制委员会解答的第三答:“婚姻法施行后一子顶两门娶二妻,或为传后代而再娶一妻,都是重婚。都是违反婚姻法的,是否能准许的”来看,仍应从婚姻法颁布之日起算。在处理具体案件时,可视案件情节轻重影响大小,酌予较轻而不同程度的刑事处分(包括缓刑和训诫)。

附:最高人民法院西南分院关于对重婚纳妾的几点处理意见的请示
最高人民法院:
我们近来在处理婚姻案件中,对于有些重婚纳妾问题,很难掌握,特提出我们的初步意见如下:
一、婚姻法施行前的重婚纳妾,对于女方(妻或妾)应如何处理?
婚姻法施行前的重婚纳妾,是旧社会遗留下来的问题,这种非法婚姻的关系,将随着社会经济文化的发展和人民思想觉悟的提高而逐步消灭,因此,对于这类情形,应该分别作如下的处理:
(一)当事人未提出离婚者,法院不要主动去干涉他们,强迫他们离婚。如果女方(妻或妾)只提出其他合法的请求(如扶养生活,抚育子女)而不愿离婚者,只要他们能够和平共居,不妨碍生产,一般只处理其所请求的部分,不判决离婚。
(二)女方(妻或妾)提出与男方离婚者,应根据一夫一妻制的原则,准予离婚。如女方已提出离婚,在一审审理中又请求撤回诉讼者,一般应准予撤回如已经下级法院判决离婚,在上诉中双方又在外和好,请求撤销原判决法院的判决者,只要他们能够和平共居,不妨碍生产,上诉法院可予调解不离,调解成立后原判决法院的判决当然不再发生效力,同时上诉法院亦可根据当事人的请求,将调解结果通知原判决法院撤销或变更原判决。
(三)女方(妻或妾)要求其夫与另一女方离婚者,一般根据一夫一妻制的原则,按照具体情况,酌离其一,不能肯定一律离“大”或离“小”,要看谁应合与谁应离为准。但在个别情形,经过认真地调解说服,妻妾双方均仍坚决不离,甚至有的情愿做“挂名夫妻”,对于男方毫无其他的要求,如果硬性判离,即可能发生意外;有的女方无劳动能力,坚决不愿离婚,而男方经济上又很困难,无法负担女方的生活费,如果妻妾共处,尚可勉强够用,一旦判离,女方生活即将无法维持,在这种情况下,亦可暂时不予判离,等待女方觉悟提高或生活有出路,自行提出离婚的要求时,再行处理。
(四)男方要求与女方(妻或妾)离婚者,参照前款办法办理。
二、婚姻法施行后贯彻婚姻法运动月以前的重婚纳妾行为,是否一律不予刑事处分,对于男女双方违法的婚姻关系应如何处理?
封建婚姻制度是几千年来根深蒂固存在于人们思想意识中的旧习惯,由于我们在贯彻婚姻法运动月以前对于婚姻法的宣传教育不够普遍深入,因而对于婚姻法施行后贯彻婚姻法运动月以前的重婚姻纳妾行为,经过深刻地揭发,批判和教育后,一般只要他决心改正错误,就不必再予以刑事处分。但这只是一般的原则,处理时还要根据具体情况,灵活掌握,不要机械地拘泥于贯彻婚姻法运动月的时间界限,对于个别重婚纳妾的情节十分恶劣者(例如,一贯玩弄妇女,屡犯不改,而有重婚纳妾的行为,经受害人向法院请求予以处分),自亦可结合其历史条件经济地位等,酌量处以轻微的刑事处分至于婚姻法施行后贯彻婚姻法运动月以前的重婚纳妾,其男女双方违法的婚姻关系,仍应按照婚姻法施行前重婚纳妾处理办法的精神处理。
以上各点,当否?请迅予指示。
1953年7月7日


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关注可口可乐调查报告系列篇(四)

劳务派遣员工累计工作时间达1年以上享受带薪年休假

带薪年休假虽然在可口可乐调查报告中对此没有涉及,但根据劳动合同法规定劳务派遣员工如果他在可口可乐下属的装瓶厂工作时间超过一年,或者在可口可乐工作期间其工作年限累计超过一年,均有权根据自己实际工龄的不同,享受不同天数的带薪年休假。本篇就着重对劳务派遣员工应当享受的带薪年休假予以全面介绍,让劳务派遣员工作为《劳动合同法》所确认的劳动者,依法享受法律所赋予的带薪年休假权利。

一、在什么情况下享受带薪年休假?
根据《职工带薪年休假条例》规定:“员工如果连续工作满十二个月以上的,享受年休假。”很明确工龄满一年以上是员工享受年休假的一个重大标志。
年休假工龄的计算,它是根据员工累计工龄为基础。即在同一或者不同用人单位的工作年限合计计算,而不是仅计算本单位的工作年限。如果员工在参加工作之前(间)参过军、作为知识青年上山下乡、在计划经济时期转正前在转正单位的临时工工龄等均作为工作年限予以累计计算。
对于工作年限的计算,员工的档案是确定工作年限最好的依据。同时也看到确定员工的工龄还有以下几种方式予以协助确定:
1、员工缴纳社会保险记录
社保机构记录员工缴纳社会保险的资料是全面确定员工工龄的一个重要依据。从记录中可以明确确认员工参加工作的起始时间,以及各阶段在同一或者不同用人单位的工作经历。

2、员工与用人单位签订的劳动合同
由于劳动合同期限是劳动合同基本内容之一,在用人单位没有依法为员工缴纳社会保险的情况下,劳动合同确定的合同期限实质上也是员工的工作年限。

3、用人单位下达的解除(终止)劳动合同证明书
根据《劳动合同法实施条例》规定,今后用人单位与员工解除(终止)劳动合同时,本单位的工作年限是解除(终止)劳动合同证明书的必备条款之一。该内容也是确定员工工作年限的依据之一。

4、相关员工的退保记录
由于社会保险现阶段尚不能在全国范围内进行转移,导致不少外来员工对于自己缴纳的社会保险,在解除(终止)劳动合同时采取退保的方式领取个人缴纳部分。由于社保机构给付的退保记录等相关材料也能证明工作年限,因而也是确定员工工作年限的依据之一。

5、双方达成的调解协议、仲裁裁决书(调解书)、民事判决书(调解书)
发生劳动争议后,在用人单位劳动争议调解委员会或者其它有关部门主持下,双方达成的调解协议所确认的给付经济补偿月份、劳动争议仲裁委员会下达的仲裁裁决书(调解书)、人民法院下达的民事判决书(调解书)所载明的员工工作时间,均可作为确定员工工作年限的依据之一。

6、如员工与用人单位在确认工作年限上产生分歧,双方协商又达不成一致的情况下,可依法向劳动行政部门申请工龄鉴定,确认员工的实际工作年限。

二、享受年休假的时间如何确定?
根据《职工带薪年休假条例》规定:“职工累计工作年限已满一年不满十年的,年休假五天;已满十年不满二十年的,年休假十天;已满二十年的,年休假十五天。”其中“工龄不满十年”不包括工龄已满十年的情况,而是指工龄已满一年以上,九年以下(包括九年)的,可享受五天的年休假。而“工龄已满十年不满二十年的”,同样不包括工龄已满二十年的情况,而是指工龄已满十年以上,十九年以下(包括十九年)的,可享受十天的年休假。
如双方的劳动合同、用人单位的集体合同或者用人单位相关制度规定的年休假天数高于上述标准的,应当按照约定或者规定的标准给予员工年休假。如双方的约定或者规定的年休假天数低于上述标准,由于约定或者规定本身与条例相冲突不具有法律效力,应当按照《职工带薪年休假条例》规定给予员工年休假。
现在有一种情况也是需要明确的,员工享受年休假的条件是累计工龄一年以上,如果员工的累计工龄只有十二个月是否享受年休假?虽然条例对此没有具体的规定,但劳动关系作为民法通则调整的民事关系之一,根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条规定:民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,包括本数;所称的“不满”、“以外”,不包括本数。很明显员工享受年休假的条件是工作满十二个月,即达到365天就可享受年休假待遇。也就是说即使双方的劳动合同仅为一年,在双方劳动合同终止之前用人单位应采取两种方式处理年休假问题,即给予五天的年休假,不能安排或者不能按规定安排员工年休假的,按应休未休年休假工资标准支付年休假工资报酬。

三、特定阶段年休假如何享受?
由于年休假是根据员工工龄的不同享受不同天数的年休假,那就存在特定年限享受年休假的问题。特定阶段泛指工作年限满一年、十年、二十年以上三种情况。这三种情况享受年休假应当是在特定工作时间届满后开始享受(离职人员除外)。现在有的单位统一按某一特定时期(如每年的1月1日)作为计算员工享受年休假时间的依据,但这种方法往往存在一定的局限性,如遇到以上三个特定阶段按此方法计算的话,将可能对员工享受年休假时间造成一定的损害。
因而在计算员工年休假待遇时,应当根据员工累计工作时间的不同,在每年特定月份确定一次享受年休假的时间。
具体而言可以按照员工累计工作年限达到工龄整数的当月,确定享受年休假的天数,并在当月、次月或者征求员工意见后的某月来安排年休假。

四、特殊情况下享受年休假时间的计算
由于劳动关系的确定是以劳动合同为基础,在劳动合同到期、一方(双方协商)解除劳动合同或者一方基于特殊情况不能履行劳动合同的权利义务而解除(终止)劳动关系,在这种情况下员工享受年休假的时间就存在一个如何计算的问题。下面就常见四种情况逐一加以介绍:
1、劳动合同终止(解除)享受年休假时间的计算
由于年休假是一年计算一次,如果合同到期(或者中途解除)双方就有必要根据员工的实际工龄确定应享受该年度年休假时间。在具体计算上应考虑两个因素:一是当年的实际工作年限,二是如折算后享受年休假的天数不足1天部分不享受年休假。
举例:某员工2004年1月1日参加工作,2008年6月31日与公司终止劳动合同,其享受年休假的时间计算公式为:
(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数
具体计算下来,其享受年休假的时间为2.5天[(182天÷365天)×5天]。由于享受年休假时间是按整数计算,不足1天部分不享受年休假,因而他实际享受年休假的时间为2天。

2、员工在中途进入新公司所享受年休假时间的计算
在一般情况下员工在与原单位解除(终止)劳动合同时,应就本年度前期的年休假待遇予以结算。员工进入新公司后应享受年休假的时间同样举例予以说明:
举例:某员工2004年1月1日参加工作,2008年6月31日与原公司终止劳动合同,2008年7月1日与新公司建立劳动关系,其享受年休假时间的计算公式为:
(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数
具体计算下来,其享受年休假的时间为2.5天[(183天÷365天)×5天]。由于享受年休假时间是按整数计算,不足1天部分不享受年休假,因而他实际享受年休假的时间为2天。
贸易转移问题初探

王瑜


[摘 要] 由于各国贸易保护主义的势力有所抬头,保障措施、反倾销措施、反补贴措施、绿色贸易壁垒、技术贸易壁垒的增加,再加上自由贸易区的增加和扩大,产品由向一国出口转而向另一国出口的现象十分常见,成为国际贸易中的一种常态,影响到一国的出口和整个国际经济秩序和国际贸易自由化的目标,所以我们认为有对其进行研究的必要。贸易转移是各国经济交往和对外贸易中的必然产物,也是全球经济一体化进程中的一个插曲,因此我们只有理性地对待他,因势利导,克服其固有的缺陷和产生的消极影响。从而将其消极影响克服到最低限度,促进我国经济的发展。
[关键词] 贸易转移、保障措施、经济区域集团化、贸易自由化、经济整合、东盟自由贸易区

一、贸易转移的概念
《中华人民共和国对外贸易法》对贸易转移的定义是:一国产品遭到另一国的贸易保障措施后转而大量向其他国家出口。我国对外贸易法第46条规定:因第三国限制进口而导致某种产品进入我国市场的数量大量增加,对已建立起来的国内产业造成损害或者产生损害威胁,或者对建立国内产业造成阻碍的,国家可以采取必要的救济措施,限制该产品进口。这一规定赋予了一国对他国的贸易转移的抵制的权力,实质上是一个反贸易转移的条款。世界上各个国家大抵都有类似的条款。
中国加入世界贸易组织《工作组报告书》第247段下定义说,“贸易转移指由于中国或另一个WTO成员方甲国依《中国加入世界贸易组织议定书》第16条2、3、7款采取的贸易限制行动 ,致使来自中国的某项产品对一个WTO成员方,即:乙、丙、丁等国进口数量增加。工作组各成员还指出,《议定书》要求作出认定:任何贸易转移是重大的,而且该转移是处理市场扰乱采取的行动所造成或威胁造成。”
贸易转移是一个年轻的概念,最早出现的贸易转移是由加拿大经济学家瓦伊纳在19世纪50年代初提出的,全称是“贸易创造与贸易转移理论”。该理论是分析自由贸易区和关税同盟得失的有效工具。瓦伊纳认为:关税同盟不一定意味着向自由贸易过渡,因为它在伙伴国之间实行自由贸易,而对外部世界实行保护贸易。这种自由贸易和保护贸易相结合的格局会产生两种效果:“贸易创造”和“贸易转移“。关税同盟内部实行自由贸易,使国内成本高的产品为伙伴国成本低的产品所替代,原来由本国生产的产品现在在伙伴国进口,由此新贸易被”创造“出来了。本国可以把原来生产高成本产品的资源转向生产成本低的产品,得益。同时,关税同盟对外实行统一关税,对第三国的歧视导致从外部进口减少,转为从伙伴国进口,使贸易方向发生转变,产生“贸易转移”。由于原来从外部世界进口成本低的产品改为从伙伴国进口成本较高的产品,造成了一定的损失。
瓦伊纳的贸易转移和我国《对外贸易法》和我国加入世界贸易组织《议定书》中的“贸易转移”的含义有所出入,前者的贸易转移主要是指关税同盟内部成员转为从伙伴国进口,使贸易方向发生转变的行为;而后者主要是指因为种种原因将原计划出口到一国的产品不得不出口到另外一个国家的行为。由于各国贸易保护主义的势力有所抬头,保障措施、反倾销措施、反补贴措施、绿色贸易壁垒、技术贸易壁垒的增加,再加上自由贸易区的增加和扩大,产品由向一国出口转而向另一国出口的现象十分常见,成为国际贸易中的一种常态,影响到一国的出口和整个国际经济秩序和国际贸易自由化的目标,所以我们认为有对其进行研究的必要。本文中的“贸易转移”未经特别说明均指的是此种含义的“贸易转移”。

二、“贸易转移”的成因分析
(一)保障措施越来越受到各国政府的青睐。随着世界贸易日益自由化,某种程度上贸易保护主义又有抬头的趋势。1994年及乌拉圭回合谈判前,不少国家更偏爱采用“灰色区域”性质的贸易保护措施来保护其国内市场,比如借助于双边谈判说服出口国自愿采取限制出口的措施等。而今,世界贸易组织规则日益严格禁止或限制类似措施,从而,使得保障措施这样一种“合法化”的补救措施脱颖而出。保障措施大量、“合法”的被援引,使得一国的产品流向其他国家,从而形成了贸易转移。例如著名的美国钢铁保障措施案就是由于美国限制钢铁进口的措施,使得原来向美国出口的钢铁流向其他国家,引起了贸易转移,而后来钢铁最终流入的国家又根据本国的法律对钢铁采取一系列的提高关税、数量限制等保障措施,致使钢铁出口国遭到极为重大的损失。
(二)世界经济区域集团化的加强
进入90年代以来,世界经济区域集团化向纵深发展,并成为当今世界经济发展中的一大潮流。区域集团化及区域性国际经济组织的出现并非偶然。它是世界局势变化和冷战结束后经济矛盾突出和市场竞争加剧的表现。也是全球经济一体化的过程。其特点是,以经济发达国家为中心的欧美区域性集团进一步向纵深发展,发展中国家为求团结自强,纷纷组织区域性经济集团。现有的主要区域性集团有:欧洲联盟(EU)、亚太经合组织(APEC)、北美自由贸易区(NAFTA)、经合组织(OECD)、非洲经济共同体、西非国家经济共同体、南锥体共同市场、东南亚国家联盟、海湾合作委员会等等。2004年5月1日,欧盟正式迎来第六次扩张,爱沙尼亚、拉脱维亚、立陶宛、波兰、捷克共和国、斯洛伐克、匈牙利、斯洛文尼亚、马耳他和塞浦路斯等10国正式加入欧盟,扩大后的欧盟从15个成员国增加到25个。扩张后的欧盟成为世界上最大的一个区域自由贸易区。美洲自由贸易区的建成也被提上议事日程,美洲自由贸易区建成后,将成为一个拥有近8亿人口、国民生产总值达11.4万亿美元的全球最大的区域贸易集团。
“这种区域合作安排既是对抗区域外保护主义而实施的一种措施,其本身也是保护主义的一种新形式。”新缔结的自由贸易协定与过去的形式有所不同,不仅停留在取消关税和配额上,他们还通过统一和相互承认产品标准和认证评估程序取消或减少非关税壁垒。还有越来越多的自由贸易协定加入了服务贸易的条款,有的协议还覆盖了 WTO 尚未涉及的政策领域或纳入了与 WTO 规定不符的条文。
自由贸易区在一定程度上有利于区域经济集团内部经济的发展。但是区域集团化的加剧,不可避免的造成了对区域外产品的排斥,从而造成了区域外其他国家产品向第三国转移的情形。
(三)非关税壁垒的日益增多
随着世界贸易组织在减低关税上所做努力取得的成效和各国之间双边、多边贸易协定的增多,关税不再是主要的贸易壁垒,而又因为国家利益的永恒性和最大性,非关税壁垒就成了各国屡试不爽的限制进口的措施。近几年来,反倾销措施、反补贴措施、技术贸易壁垒、绿色贸易壁垒等非关税措施层出不穷,让人眼花缭乱,穷于应付。这些非关税壁垒的应用加剧了贸易转移的出现和存在。

三、我国面临的“贸易转移”现状
(一)来自特保措施的贸易转移
我国政府在《中华人民共和国加入协议书》第十六条“特定产品过渡性保障机制”中承诺,“如原产于中国的产品在进口至任何WTO成员领土时,其增长的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成威胁或造成市场扰乱,则受此影响的WTO成员可请求与中国进行磋商,以期寻求双方满意的解决办法,包括受影响的成员是否根据《保障措施协定》采取措施。”“如磋商未能在60天内达成协议,则受影响的WTO成员有权在防止或补救此种市场扰乱所必须的限度内对此类产品撤销减让或限制进口。”这就是说,凡是WTO成员都可以在我国加入WTO后的12年内,即2001年12月11日至2013年12月11日,制定针对中国的特殊保障措施法规,发起特保措施调查。另外,WTO成员还专门针对中国的纺织品设置了特别保障规则。根据该规则,在2005年至2008年,如中国的纺织品出口对WTO成员国市场造成扰乱,该成员国可临时实行限制,但4年内只能用一次,一次只能持续一年。
由于我国入世协定书中有允许成员对中国出口产品采取特殊保障措施的承诺,入世后,WTO成员纷纷加强了对华特别产品过渡性保障机制的立法工作。针对中国的特殊保障条款纷纷出台,这些立法主要是大幅度降低了立案标准,同时可以仅针对中国,从而避免保障措施针对全球所带来的压力。据统计,已有美国、欧盟、韩国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等国家制定了对华保障措施法规条款。目前,针对中国入世协定书发起的特别保障措施案已成为入世后中国对外贸易最大的隐患,由于“特保”操作方便,弹性较大,导致其他国家频繁使用。据不完全统计,入世后的短短两年时间里,中国企业已经至少遭遇七起“特保”案例。虽然这些案件有的最终没有立案,但却对我国对外贸易造成了很大的影响。
特保措施中包含“贸易转移”的概念,即由于其他WTO成员对中国采取限制措施,使该进口国面临从其他国家转移的大量中国产品的威胁,进口国可以进行调查。这样,一个WTO立案调查,便很可能引发连锁反应,将对中国今后一段时期内的出口贸易造成相当的影响。而一旦WTO成员纷纷立案进行特保措施调查,中国企业将陷入疲于应付、出口无路的境地。
2005年是中国遭遇特保措施灾难深重的一年,欧盟、美国相继对我国出口的纺织品实行特保措施,严重影响了我国纺织品的出口和纺织品行业的生存和发展,后来经过中国政府和纺织品行业的共同努力,分别与欧盟和美国签定了关于纺织品的协议,使这一问题得到了一定程度和范围内的解决,但是由于我国加入世贸组织议定书里我们自己的承诺,这一问题不能从根本上得以解决。我们与欧盟和美国签定的两个协议都规定了对我国纺织品设限的最后期限,只能是使我国纺织品行业做到心中有数,避免了不确定因素对我国纺织品行业的袭击。欧盟、美国对我国实行的特保措施,使我国的大量纺织品滞留国内,我们又不得不寻求其他的出口途径,这样就不可避免的造成了大量的贸易转移。根据中国入世谈判《工作组报告》第247段,中国或者其他国家对中国的某种产品出口采取限制措施,使出口进入第三国,导致该产品进口数量快速增加。则该第三国可以采取提高关税或限制进口等保障措施。即其他国家可以根据该条款对我国实行“反贸易转移措施”。这样的一种制度,使我国的纺织业始终陷入一种遭遇特保措施——贸易转移——遭遇特保措施——再贸易转移的恶性循环之中。
(二)来自区域经济集团的贸易转移
2004年北约东扩,由原来的15个成员国扩大到25个成员国,扩张后的新欧盟拥有4.5亿人,比美国大了一倍,对外贸易额占世界总贸易额的20%,国内生产总值(GDP)占世界的四分之一。欧盟扩大产生了贸易转移效应 ,对中国产生力量两方面的影响:一是老成员转向从新成员购买原从中国购买的产品; 二是新成员实施欧盟“共同贸易政策”抬高对区外贸易门槛后 ,阻碍中国产品进入原市场。目前 ,欧盟区域内贸易比重已高达 6O %,由于欧盟内部实行零关税 ,这 10国加入欧盟后 ,区域内贸易比重将进一步上升 ,同时减少对外部贸易的依赖程度。经济发达的老成员将把新成员变成他们的制造业和农副产品生产基地 ,减少对区域外该产品的进口。由于中国与10国的经济发展水平、产业贸易结构、产品价格、技术含量水平相近 ,比较优势相差不大 ,而且这些国家占有地理位置、文化习俗及语言等方面的优势 ,欧盟区域内成员国的商品将可能替代从中国进口的商品 ,中国对欧盟出口的部分商品将可能有所减少。过去 ,中国与这 10国对外贸易基本上为顺差 ,因此 ,届时与这些国家的贸易摩擦有可能会加剧。1994年12月,美国发起召开美洲国家首脑会议时,提出在2005年以前建立一个从阿拉斯加到火地岛、除古巴以外所有美洲国家都参加的自由贸易区的倡议。这一倡议得到拉美国家普遍赞同。 近9年来,美洲34国就此问题举行了多次贸易部长会议和多边磋商,取得了一些进展,但美国与其他拉美国家就建立美洲自由贸易区的时间表、谈判方式以及谈判具体内容等方面存在着重大分歧。美洲自由贸易区的谈判不会一帆风顺,但是经过美洲国家人民和政府的努力,美洲自由贸易区的建成也不是一件遥不可及的事情,最终建成的美洲自由贸易区将成为一个拥有近8亿人口、国民生产总值达11.4万亿美元的全球最大的区域贸易集团。美洲自由贸易区的建成,无疑要加剧中国面临的贸易转移数量的增加。因此,我们要未雨绸缪,防患于未然。

四、我国反贸易转移的措施
(一)遭遇不公平待遇时据理力争,寻求有效的争端解决机制
《中国工作组报告》第16条第8款规定说:“如果一个WTO成员方认为,按第2,3,7款采取的行动,造成或威胁造成对其市场的重大贸易转移,它得请求与中国和或所涉WTO成员方进行磋商。此磋商应在将请求通知保障措施委员会30天后进行”,若磋商达不成协议,则“请求磋商的WTO成员方在阻止或救济该转移所需的限度内,自行撤回对该产品的减让或限制其从中国进口。”用通俗比喻的话来说,意思是说:如果中国出口到甲国的某产品,被甲国认定为造成前述的“市场扰乱”,并受到限制;若该产品转而出口到乙、丙、丁等国并出现增长,该三国就不需再作“市场扰乱”认定,只要证明对该乙、丙、丁等国市场的“重大贸易转移”,就可予以制止。《工作组报告书》第248段对因果关系补充说:“工作组各成员同意,在认定为阻止或救济市场扰乱的行动是否造成或威胁造成重大贸易转移时,要采取客观标准。需审查的要素有:(1)进入进口WTO成员方的中国产品所占市场份额的实际或即将出现的增长;(2)中国或另一WTO成员方所采取或拟采取行动的程度与性质;(3)因采取或拟采取的行动,从中国进口产品数量的实际或即将出现的增长;(4)有争议产品进入WTO成员方市场的供需状况;(5)从中国出口到按议定书第16条第2、3、7款采取措施的一个或几个WTO成员方,和出口到进口WTO成员方的出口幅度。”
尽管对如何客观评估“重大贸易转移”作了如此详尽的规定,但却掩盖不住“贸易转移”标准的一大缺陷:不需要查明对该进口国生产相同或直接竞争产品的国内行业是否造成“重要损伤”。从而表明,用“贸易转移”来替代“市场扰乱”,显然又进一步放宽了标准。
所以我认为中国加入世贸组织议定书的特保措施条款对我国来说是双重歧视。首先,在与中国进行入世谈判之时,就是利用了中国所处的劣势地位,想利用中国迫切加入世界贸易组织的心理,来迫使中国接受一些与世界贸易组织原则和宗旨不相符合的条件,以达到其本国受益的目的,这是对中国的第一重歧视;其二,由于议定书中的字眼模糊,在实施过程中难以形成统一确定的标准来认定其实施条件和具体步骤,于是在实施过程中其他国家又利用自己的标准对一些关键问题进行认定,使我国处于十分被动的局面,这就是对我国的第二重歧视。
中国政府或相关机构应该有目的地对我国重要的贸易伙伴和主要的区域经济集团的市场进行研究。比如对美国,就应该对美国各项贸易法规进行深入研究。美国是一个法律体系比较健全的国家,任何问题的解决都是由法律条款一锤定音。美国经常以“非市场经济国家”等无端理由对中国商品进入美国市场实行贸易保护主义,如对中国商品征收反倾销税等。中国如对美国贸易法了如指掌,就可将这些随意违法操作的行为诉诸法庭。中国现在已经成为WTO成员,还可向WTO有关机构提出申诉。中国如果借助法律使美国不敢轻易在对华贸易上采取保护主义的行为,以此保证中国商品在美国市场上受到公平待遇,这样就会在不改变商品本身情况下提高商品的竞争力。其次,中国还可以对其他国家对我国的特保措施实施贸易报复措施,迫使其改变对我国征收的高额关税或者是取消数量限制等措施。
(二)区域经济一体化的加强
成立关税同盟的目的之一是为了抵制同盟外商品进入同盟内,以便在同盟内形成有利的国际分工,促进同盟内国家经济与贸易的发展。
1、原因
(1)区域经济一体化是全球化的初级阶段和必经阶段
区域自由贸易协定(区域经济一体化)和WTO多边体制(经济全球化)都以促进贸易自由化为目标,都是通过降低或消除区域内关税及非关税贸易壁垒,以促进贸易自由化,只是范围和程度不同。尽管区域一体化不可避免的会影响到区域外国家的利益,在一定程度上偏离作为WTO基石的最惠国待遇和非歧视原则,但总体而言区域集团国家间更为紧密的经济联系将使全球经济从中获益。区域自由经济交往的发展会形成一种机制来加强多边体系的联系和沟通,有助于在今后某一时期建立一种各个自由贸易集团之间的更加广泛的或多边的关系。世界竞争从来就是放眼于整个世界市场的而不仅仅局限于区域范围内,对单个的国家是这样,对一个区域集团也是这样,区域经济一体化的发展可以使区域内的国家或地区的联系更加紧密,同时也能够缩小区域内国家和域外国家之间的距离。
(2)正视贸易自由化的窘境,寻求自身利益最大化
回顾几年前我国加入世界贸易组织时,全国人民都曾欢欣鼓舞,一是我国改革开放20多年,终于得到了世界的认同,进入全球贸易圈,成为世界贸易组织的一员;二是预示着我们不仅向世界敞开了大门,而世界也向我们降低了门槛,我国企业将平等地参与全球竞争,我们的产品将更为顺畅地进入国际市场,“自由贸易”的光明前景似乎近在咫尺。
然而,事情并非像人们想象的那样,尽管加入了世贸组织,但我国遭遇的限制似乎并未减少,且有愈演愈烈之势,例如,仅仅在上月不到一个星期的时间内,美国商务部就以“扰乱市场”为由,连续两次宣布对七类中国纺织品实行配额限制,而同时欧盟也不断声称要对中国纺织品进行“特保”调查。为什么这些一向主张自由贸易的发达国家,率先树起了保护大旗,违反自由贸易的规则呢?
事实上,所谓的自由贸易从来就不可能有不设限制的自由。任何一个国家都是以保护各自的利益为第一要务的,当一国的产品对该国的产业和就业形成威胁时,那么这种限制就会随之而来。
我国的纺织品屡遭限制,是因为我国产品具有欧美发达国家不可比拟的成本优势和价格优势,使得欧美的纺织企业在与我国企业竞争时很难获利。这也表现在诸如家具、打火机、儿童玩具等其他产品上。所以尽管违反WTO的有关规定和贸易自由的精神,这些发达国家也要对我国产品进行限制。
因此我们就看到这样的事实:贸易自由化实际上是有着双重标准的,即对自己的优势产业主张自由贸易,让大家都打开大门,而当自己的劣势产业遇到来自他国的挑战时,则强调贸易保护,关上大门。所谓自由贸易从来就没有纯粹的自由可言。企业在参与国际竞争中,不仅要在进入市场时主动出击,更要在受到阻击时采取有效的措施来保护自己。只有正视这种没有自由的“自由贸易”,熟悉其间的博弈规则和技巧,并逐渐习惯这样的拳脚相加、你来我往,才能真正成为在国际商业舞台上不惧挑战的斗士。
(3)清楚我国作为发展中国家的地位,一切从国情出发