关于民事诉权理论研究方法的几点思考

周成泓


民事诉权理论是大陆法系民诉法学基本理论体系的有机组成部分，它所探讨的主要问题是：国民向法院请求司法救济或利用民事诉讼制度，国民所享有的这种权利的性质和内容如何？在何种要件下国民始可行使这种权利？与大陆法系热衷于诉权性质、内涵等抽象问题的探讨，注重诉权理论的体系化不同，英美法系着重于有关诉权的规则性和实用性问题的探讨。
我国大陆的诉权学说，通说是“二元诉权说”，此外，还有“一元诉权说”。时至今日，综观我国诉权理论，虽说取得了一定的进步，但是仅仅停留在抽象研讨层面，即主要探讨诉权的内涵和性质，并且即使在这一层面也没有深入系统探讨诉权理论为什么在民诉法学领域占有核心地位，诉权理论要解决什么问题，更没有从宪法的高度来把握诉权，也没有深入系统地研究诉权及其相关的问题，比如诉权行使要件、诉权的保护、诉权与其他民诉基本理论和民诉原则制度的关系等。而所有这些问题都与研究方法有关。以下笔者就对诉权研究的方法作一简要论述。
科学研究始于方法，终于方法。方法不是学术的外在形式，而是学术内容的灵魂。学术观点是对某一社会现象进行研究的结论，但是由于时代的局限性，任何一个学术结论都可能随着时间推移，而落后于时代的发展，或者由正确变成错误，或者由通说变成少数说，而正确的方法能为我们留下继续进行独立探索的合理途径，并且能够反过来检验结论本身。因此，就学术的发展而言，学术方法高于学术结论。就民事诉权理论来说，因方法论的不同，可能构造出大不相同的民事诉权理论体系。笔者以为，在现阶段，研究诉权问题应当注意采用以下方法。
一、从实践即从诉权保护存在的问题出发，确立时代所需要的诉权观
“诉权”不应该仅是一个纯理论性的论题，它同时也应该是一个与普通百姓的日常生活有密切联系的实践性论题，研究诉权理论，其根本目的就是保护普通大众的诉权。司法救济虽然在我国越来越走向完善，但是在许多情况下司法救济的条件和手段都不大明确，有关的规范体系也没有建立起来。这个差距不仅是由于实体或程序规则的缺漏造成的，而且还是由于计划体制时形成的司法观念和做法同公民迅速发展的权利意识的不相适应而引起的。其在诉讼中的表现就是诉权保护的不完善、不充分，具体体现在：
1.法院以建立当事人主义的民事诉讼模式为名，推卸其本应承担的责任
在审判制度的改革中，法院既是改革主体，同时又是改革的对象，由于自身利益相关涉，导致法院将改革成本不适当地转移给当事人，动辄以当事人主义为名推卸责任，其表现如：第一，本可以补正的起诉状却被法院驳回；第二，反诉在法院多被禁止；第三，在执行中，片面理解当事人主义，导致当事人双方权利义务的分割。
2.滥用司法权力
例如，第一，最高人民法院2001年发布《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》就规定对因证券交易中的内幕交易、欺诈、操纵市场等行为引起的损害赔偿纠纷，以所谓的“立法及司法条件的局限”为名不予受理。在2002年其颁发的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》虽然规定，允许法院受理因证券市场虚假陈述所引起民事赔偿案件，但同时又规定须以当事人的“虚假陈述行为须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定”为前提，并且规定“应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”。这司法解释不当地限制了公民民事诉权的行使。
第二，某些法官的执法素质低导致审判权滥用。例如，有些案件经过了一审、二审、再审，搞了好几个回合，最后却被法院判决“此案不属于民事诉讼范围，故予撤销”或“此案不属于法院主管范围，故予以撤销；又如，有时法院非法增加诉权行使或提起诉讼的条件，如起诉时就要求当事人提出充分的证据，否则不予受理；在司法实践中，还有法官“深入基层”，“主动出击”，上门揽案的情形。这些行为都严重地损害了当事人的诉权。
二、实体法和诉讼法相结合
诉权理论是法学发展到一定阶段后才出现的。在古罗马法中，由于诉或诉权中包含了实体法上请求权和诉讼法上请求权，有诉才有救济，因而没有必要也不会产生“为何可以提出诉讼”的问题。这意味着，罗马法中的诉权概念旨在确定“可以进行诉讼的权利”的范围。现代诉权概念是近代西欧国家法典化运动和司法权不断扩大和强化的产物，旨在确定实体法和诉讼法的关系，诉讼法是否具有独立存在的价值。
从法律发达史以及诉的制度发达史来看，实体法和诉讼法本是同根兄弟，二者共同服务于解决社会纠纷，是推动诉讼制度向前发展的“两个车轮”。但是，在实体法的日趋完善和丰富的同时，诉讼法的发展却步履缓慢，尤其是在倡导私权保护和反对司法专断特有历史背景下，德国学者开始以其擅长的哲学思维在民事领域掀起了一场“民事实体法与民事诉讼法关系”的大讨论，其目的是想通过作为诉讼法基石的诉权在“在本质上附属于实体法”这一命题，以强调民诉制度的目的在于保护私权，在一定程度上遏制国家司法权对市民生活的干涉，并据此思想逻辑性地得出了诉讼法是实现实体法之目的的助法或工具的结论。
由于私法诉权说本身存在着无法克服的缺陷，于是，公法诉权说应时而生。公法诉权说认为，诉权是一种公法上的权利，而非依据私法上的请求权派出的权利。相应地，诉讼法属于公法的范畴，是与实体法相独立的法律部门。公法诉权说经历了抽象诉权说和具体诉权说两个发展阶段，抽象诉权说以及建立在其上的民诉理论，只是说明了请求和诉的关系，或者各自的性质，而没有说明诉的内容，因而只具有纯粹的理论上的意义。作为抽象诉权说的补充和完善，具体诉权说以及建立在其上的民诉理论开始具有了比较实在的内容，即从抽象走向了具体化。但是，单从诉讼法一元观上分析诉讼问题，具体诉权说无法解释“原告的诉讼请求为何必须具备实体法上的诸构成要件”。于是，作为其发展的权利保护请求权说通过扩大具体的立法诉权说的理论构造，将作为诉讼标的的实体法律关系纳入诉权理论，以之为基础的民诉理论的范围也随之扩展到了强制执行领域，从而初建了现代意义上的民诉基本体系。从权利保护请求权说的诉权理论立场分析诉讼问题的诉讼观，是实体法和诉讼法的二元论。同时，到了权利保护请求权说阶段，随着诉讼构造论的提出，诉权被作为诉讼要件之一（或诉权要件）。诉权要件的主要构成之一是“诉的利益”（诉权利益），在诉的利益理论背后，仍然存在着如何认识实体法和诉讼法之间关系的问题，此外，有关诉的利益的本质、功能等直接关涉着实体法和诉讼法之间的关系问题。至此，诉权理论所要回答的原有命题“为何可以诉讼”失去了意义，但是，诉权理论所涉及的民事实体法和民事诉讼法的关系问题，却没有因此而消失，反而以诉的利益为“道具”展开了前所未有的大讨论。
以上从学说发达史的角度简要回顾了传统诉权理论所要解决的对象问题，以及诉权理论在民诉法学发展史上的地位和作用，以此来说明研究诉权必须依照自诉讼法和实体法两方面入手，否则，所得出的诉权理论必定是有其内在缺陷的，以此构建起来的民诉理论也必定是不完善的。
三、宪法化、国际化角度
1.宪法化
从宪法的角度来考察诉权问题，始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。主张司法行为请求权说的学者认为，在现代法治国家社会中，宪法保障任何人均可向法院请求司法保护，其中当然包括对私权的司法保护。二战后，日本也有学者根据《日本国宪法》第32条，“任何人在法院接受裁判的权利不得剥夺”，将宪法上所规定的公法性质的人民享有接受审判的权利与诉权相结合，主张应将宪法上所保障的诉讼受益权性质引进诉权理论。此外，在日本，还有一些学者虽然反对传统诉权概念及其理论，但认为也不必全部将之抛弃。通过将作为国民对国家的诉权之存在理由，与宪法上的接受裁判的权利相结合而使诉权再生。宪法诉权说在将宪法权利纳入到诉权内容中去这一点上，可以将诉权理解为包含着丰富的内容。
尽管我国宪法没有明文规定接受裁判权或者诉权，但由于我国已经加入《世界人权公约》因此，可以说我国政府也是重视对当事人的接受裁判权或者诉权予以保障的。此外，从我国宪法的一些规定来看，如第33条、第125条、第126条等也都贯彻着保护当事人诉权的精神。在理论研究上，我国也有学者主张诉权是宪法规定的基本权利，或者说诉权是一项基本人权。比如，有学者认为，诉权的根据是宪法，宪法关于国民的人身权和财产权以及与之相应的救济权的规定，是诉权存在的根据。
2.国际化
一些诉讼法学者认为，诉权来自于“接受裁判权”，而接受裁判权是受国际公约和各国宪法保障的权利。《世界人权宣言》第8条、第10条，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款，《欧洲公约》第6条第1款等都对诉权问题作出了规定。我国已在《公民权利和政治权利国际公约》上签了字，这标志着我国政府也承认公民享有该公约第14条规定的“接受司法裁判的权利”。该公约是一项关于人权保护的公约，从这个意义上说，诉权是具有双重构造的，一是宪法性权利，二是人权的组成内容之一。《中国人权事业的进展》也规定：“根据行政诉讼法规定，中国建立了社会团体支持公民起诉和诉权保障制度。社会团体可受委托成为诉讼代理人，公民可借助社会团体的力量行使诉权”。这意味着，人们已将诉权看成是人权的一项重要内容，人权保护是国际性的，诉权保护也因此成为国际性的。

江苏省泰州市人民政府


关于印发泰州市级财政投资评审暂行办法的通知




　　海陵区、高港区人民政府，泰州医药高新区管委会，市各有关部门、单位：

　　《泰州市级财政投资评审暂行办法》已经市政府第42次常务会议讨论通过，现印发给你们，希认真遵照执行。

　　 二〇一一年六月六日




　　泰州市级财政投资评审暂行办法



　　第一条为加强财政支出管理，提高政府性（财政）投资项目（以下简称“政府投资项目”）资金使用效益，实现财政预算管理的科学化和精细化，根据财政部《关于印发〈财政投资评审管理规定〉的通知》（财建〔2009〕648号）和市政府《关于印发泰州市市级政府投资项目管理暂行办法等17项办法的通知》（泰政规〔2010〕3号）文件精神，制定本办法。

　　第二条本办法所称财政投资评审，是指财政部门运用专业性手段，对市本级政府投资项目的概算、预算、结算、决算进行政策性、技术性、经济性评估和审查，科学合理地核定投资支出的财政职能管理行为。

　　第三条政府投资项目评审坚持合法、公正、客观、效益的原则。

　　第四条财政投资评审是财政职能的重要组成部分，市财政局是政府投资项目财政投资评审工作的行政主管部门，具体工作由市财政投资评审中心（以下简称评审机构）承担。评审机构建立相关专业技术人员专家库提供专业评审，同时建立协审单位库，聘请有资质的社会中介机构协助评审。专家评审和协审机构评审经费由财政预算专项安排。

　　第五条财政投资评审工作实行“三先三后”的工作机制。

　　（一）先评审后编制。将项目概算评审结论作为编制政府投资计划的依据。

　　（二）先评审后批复。将概算评审结论作为批复项目概算的依据。

　　（三）先评审后拨款。将项目概算、预算评审结论和工程结（决）算评审（审计）结果作为拨付工程建设资金的依据。

　　第六条政府投资项目评审范围：

　　（一）财政预算内基本建设资金（含国债）安排的建设项目。

　　（二）财政预算内专项资金安排的建设项目。

　　（三）政府性基金等纳入预算管理资金安排的建设项目。

　　（四）政府性融资安排的建设项目。

　　（五）其他财政性资金安排的建设项目。

　　（六）需进行专项核查及追踪问效的其他项目或专项资金。

　　第七条政府投资项目评审内容：

　　（一）政府投资项目的概算、预算评审。

　　（二）项目实施过程中单项工程累计变更超过预算5%的补充评审。

　　（三）重大项目实施跟踪管理。

　　（四）工程结算的审核。

　　（五）竣工财务决算的评审。

　　（六）其他需要财政投资评审事项。

　　第八条财政投资评审的方式：

　　（一）组织专家评审。

　　（二）委托协审单位评审。

　　（三）其他方式。

　　第九条财政投资评审程序：

　　（一）确定评审项目。市财政局每年根据市政府投资项目计划和财政投资预算编制财政投资评审计划，确定财政投资评审项目。对项目主管部门及评审机构下达委托评审文件；项目主管部门通知项目建设（或代建）单位配合评审工作。

　　（二）形成评审意见。评审机构按规定实施评审，形成初步评审意见，在听取项目建设单位对初步评审的意见基础上形成评审意见；项目建设单位对评审意见签署书面反馈意见。

　　（三）评审意见执行。评审机构出具评审报告；财政部门审核批复（批转）评审报告，并会同有关部门对评审意见作出处理决定；督促项目建设单位按照财政部门的批复文件及处理决定执行或整改。

　　第十条市级各部门在政府投资项目评审工作中应相互配合、分工协作，共同做好工作。各当事人及相关单位应履行政府投资项目财政投资评审义务。

　　市财政局：制定财政投资评审的具体实施办法；制定财政投资评审计划，提出评审要求；制定专家评审和协审单位参与财政投资评审的管理办法；对政府投资项目的概算、预算组织实施财政投资评审；批复评审报告，处理和监督有关评审意见的执行；组织对未列入政府重点投资项目的竣工财务决算进行评审。

　　市发改委：根据评审机构出具的项目概算评审结论，批复项目概算。未经评审的项目不予批复。

　　市审计局：负责政府重点投资项目竣工决算的审计工作；对政府确定的重大投资项目进行跟踪审计；对财政投资评审的竣工财务决算进行抽审。

　　建设单位：负责编制项目估算、概算、预算、工程结算和竣工财务决算，按要求送相关部门履行审批、评审（审计）手续。建设项目竣工后，应将竣工图纸、结算资料、设计变更及有关合同资料送评审机构（审计机关）进行竣工财务决算评审（审计），并将评审（审计）意见作为拨付工程结算价款和资产移交的依据。

　　市住建局：根据评审机构评审的概算，在标底不高于评审后概算的前提下组织项目招投标。未经投资评审的政府投资项目不得组织招投标。

　　政府融资平台：根据评审机构的概算、预算评审结论和工程竣工结（决）算评审（审计）结果，安排和拨付资金。

　　第十一条评审机构应当遵守下列评审规定：

　　（一）按照财政投资评审质量控制要求，依法组织开展评审工作。

　　（二）涉及国家机密、商业秘密等特殊项目，不得使用聘用人员。

　　（三）对评审工作中遇到的重要问题及时向市财政主管部门报告。

　　（四）编制完整的评审工作底稿，参与评审人员签字确认。

　　（五）建立评审报告的复核机制。

　　（六）在规定时间内出具评审报告。

　　1．概算、预算评审报告出具时间：自建设单位完整、齐全送达评审资料之日起，单项工程原则上2000万元以内15个工作日、2000万元—5000万元20个工作日、5000万元—10000万元25个工作日、10000万元以上30个工作日。

　　2．结算、决算评审报告出具时间：自建设单位完整、齐全送达评审资料之日起，单项工程原则上2000万元以内20个工作日、2000万元—5000万元30个工作日、5000万元—10000万元40个工作日、10000万元以上50个工作日。

　　如不能在规定时间完成评审任务，应及时向市财政主管部门报告，并说明原因。特殊情况，按照“特事特办”的原则处理。

　　（七）建立严格的项目档案管理制度，完整、准确、真实地反映和记录项目评审的情况，做好各类资料的存档和保管工作。

　　（八）未经财政主管部门批准，评审机构及其人员，不得以任何形式对外提供、透露或公开评审项目的情况。

　　（九）不得向项目建设单位收取任何费用。

　　第十二条项目建设单位应当遵守下列规定：

　　（一）按评审通知书的要求，在规定的时间内向评审机构提供财政投资评审所需相关资料，并对所提供资料的真实性、合法性、完整性负责。

　　（二）对评审中涉及需要核实或者取证的材料，应当向评审机构及时、完整、准确地提供，不得拖延、拒绝、隐匿或者提供虚假资料。

　　（三）对政府投资项目实施过程中，单项工程累计变更超过预算5%的，对变更部分编制追加预算重新评审。

　　（四）应当自收到评审结论之日起5个工作日内提出书面意见，并由单位负责人签字、加盖公章。逾期不影响评审结论的生效。

　　（五）根据财政部门对评审报告的批复意见，及时进行整改。

　　第十三条被评审项目单位不按时提供所需资料或者拖延、拒绝说明情况的，不配合财政投资评审的，由财政部门提请有关融资平台根据情况暂缓下达支出预算或者暂停拨付项目资金。

　　项目建设单位未履行财政投资评审义务，造成政府投资项目重大资金浪费和投资决策失误的，依法追究行政责任；涉嫌犯罪的，移交司法机关处理。

　　第十四条评审机构、评审人员、被评审项目单位及其工作人员违反财政法规的，由财政部门依照国务院《财政违法行为处罚处分条例》予以处罚。

　　第十五条本办法由市财政局负责解释。

　　第十六条本办法自2011年8月1日起实施。