公平抑或荒唐：劳动合同法中“临界点”现象透析

李迎春律师 www.ldht.org

【关键词】劳动合同法；临界点；透析

　　劳动合同法对劳动合同试用期、高端劳动者被解除劳动合同的经济补偿以及跨越新旧法的劳动合同效力问题均作出了全新规定，但由于制度设计的不细致，当劳动合同或劳动报酬正处于一个“临界点”时，将导致劳动合同法在实践中的适用发生“荒唐”的现象。　

　　“临界点”现象透析一：劳动合同期限仅多一天，试用期多四个月　

　　【法条】：劳动合同法第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。　

　　【案例】：小王于2008年2月1日应聘一房地产集团公司，由于小王各方面条件均很出色，房地产集团公司决定和小王签订三年期限的劳动合同，合同期限自2008年2月1日至2011年1月31日，试用期六个月，试用期工资4000元，试用期后工资为5000元，小王觉得试用期太长，提出合同期限减少一天，即自2008年2月1日至2011年1月30日，这样合同期限不足三年，按照法律规定试用期不能超过二个月，公司不同意。　

　　【解读】：劳动合同法草案曾经以工作岗位的技术含量作为试用期长短的划分依据，规定非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。严格来说，以工作岗位的要求决定试用期长短，这样划分是最科学的，但由于考虑到实践中对技术性岗位的区分标准不易于掌握，立法者最后还是采用了老办法，以劳动合同期限的长短来规定试用期的期限。由于立法者在考虑合同期限与试用期期限的对应关系时不够细致，导致合同期限处于三年期限前后这个“临界点”时，试用期期限与劳动合同期限悬虚太大。合同期限不满三年的，试用期不得超过二个月；合同期限三年以上的，试用期不得超过六个月，实践中用人单位往往会用足政策，法律给了多少空间，用人单位就会用到尽，因此，出现了一个荒唐现象，劳动合同期限仅多一天，试用期多四个月。　

　　“临界点”现象透析二：工资低一元，经济补偿金却可多数万　

　　【法条】：劳动合同法第四十七条第二款：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。　

　　【案例】：张某和李某同为深圳某大型国有企业员工，二人工作年限均有20年，张某月工资为8000元，李某由于担任公司核心技术部门的经理职务，月工资为20000元。因客观情况发生重大变化，公司决定解除劳动合同。二人同一天被解除劳动合同，解除劳动合同时深圳上年度职工平均工资为3000元，因张某月工资为8000元，尚未达到深圳上年度职工平均工资的三倍9000元，因此其解除劳动合同经济补偿为8000元×20个月＝16万。李某月工资为20000元，超过深圳上年度职工平均工资的三倍9000元，因此其解除劳动合同经济补偿为9000元×12个月＝108000元，比张某少了5万多。　

　　【解读】：立法过程中，立法者认为目前最迫切的问题是如何更好的保护处于弱势地位的低端劳动者的基本劳动权利，对于高端劳动者，由于其工资收入较高，谈判能力较强，在劳动关系中并不总处于弱势地位，如果完全适用经济补偿的规定，用人单位负担太重，所有在经济补偿部分对高端劳动者作了一定限制。即从工作年限和月工资基数两个方面作了限制，规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的，用人单位向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。对低端劳动者则没有这个限制。笔者认为，以职工月平均工资三倍作为标准一刀切显得比较突兀，如果一“低端”劳动者工资仅比本地区上年度职工月平均工资三倍少一元，而一“高端”劳动者工资正好达到本地区上年度职工月平均工资三倍，这一元之差让劳动者区分为“低端”与“高端”，导致法律上的利益相差数万元，这是法律的“公平”体现还是“荒唐”体现呢？　

　　“临界点”现象透析三：早签一天合同，徒增违约金上万　

　　【法条】：劳动合同法第九十七条：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。　

　　【案例】：小孙和小林同为北京某公司员工，小孙的劳动合同是2007年12月31日签订的，合同中约定小孙如提前解除劳动合同的，需支付违约金12000元，小林的劳动合同是2008年1月1日签订的，由于劳动合同法对违约金条款进行了限制，因此小林的劳动合同中未约定提前解除劳动合同的违约金。二人同时于2008年6月份辞职，公司根据劳动合同法第九十七条“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的规定，要求小孙承担违约金12000元，而小林无须承担违约责任。　

　　【解读】：关于“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的理解，人大法工委在其编写的《中华人民共和国劳动合同法释义》中这样解释：“劳动合同法将于２００８年１月１日施行。按照法律一般不溯及既往的理论，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，应当有效，应当继续履行。这样，不至于形成新法施行，劳动者都需要跟用人单位重新签订劳动合同的情况，避免劳动关系发生大的波动”。我们可以将其通俗的理解为：劳动合同法施行前已经订立的劳动合同，只要合同订立时不违反当时的法律法规的规定，在新法施行后，即使部分合同条款与劳动合同法相抵触，也应当视为有效，合同仍需全面履行。实际上这也是法不溯及既往的典型体现。劳动合同法施行前订立的劳动合同条款是基于当时现行有效的法律法规进行的约定，由于新法并未颁布施行，用人单位对劳动合同法的新规定并没有预期，如果在新法施行后合同条款被评价为违法条款而由用人单位承担该后果，这显然对用人单位不是很公平。正是基于此，劳动合同法规定本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。新旧法交替过程中，违约金条款是否继续适用是实践中最突出的一个问题，也是劳动者最关注的一个问题，按照劳动合同法的规定，将出现了合同签订日期相差一天，违约金的承担截然不同的奇怪现象。　

　　以上问题虽是特例，但实践中绝对会有大量类似案例存在，如果劳动合同法实施过程中大量出现“荒唐”现象，相信不是法律的本意，我们唯有希望有关部门尽快出台相关实施细则来进行规范，让我们的劳动合同法更加完美一些。（文：广东瀚宇律师事务所 李迎春律师）　



刑法上严格责任之否定

欧锦雄


内容提要：刑法上严格责任包括绝对严格责任和相对严格责任两种。文章认为，我国刑法典不应该确立严格责任制度，理由有四：（1）严格责任制度的确立会违背刑法正义；（2）严格责任制度会破坏我国犯罪构成的合理架构，造成犯罪构成理论的混乱；（3）相对严格责任制度违背了无罪推定原则；（4）英美法系国家所规定的绝大多数严格责任犯罪在我国只认为是一般的行政违法行为或民事违法行为。对于侵犯公共利益的犯罪和取证困难的犯罪，我国可以采取一定的刑事立法、司法对策来应对。
关键词：刑法、严格责任、否定、立法、司法

所谓刑法上严格责任，是指刑法规定的、只要行为人实施某一法定行为（或不作为）或导致某一法定结果就可不问其罪过之有无或推定其具有罪过而判令其承担的刑事责任。它可分为：绝对严格责任和相对严格责任。前者是指刑法规定的，只有证明行为人实施了法定的行为（或不作为）或造成了法定结果，即可判令行为人承担的刑事责任。在绝对严格责任的情况下，被告人提出的任何辩护理由均不影响罪名的成立。而相对的严格责任是指刑法规定的，行为人实施某一法定行为（或不作为）或造成某一法定结果即可推定其具有罪过而判令其承担的刑事责任。在相对严格责任情况下，被告人可以“无过失”等理由进行辩护，其辩护理由可影响到罪名是否成立。刑法确立严格责任制度，可以更好地打击和预防一些特殊犯罪，也便于诉讼，因此，英美法系国家在一定范围内存在严格责任，但是，由于严格责任是不问罪过的刑事责任，因此，在严格责任情况下，对于被定罪的被告人来说，他在实施某一法定行为（或不作为）或造成某一法定结果时，实际上可能存在两种心态，一是主观上具有罪过，二是主观上无罪过。换言之，在严格责任情况下，行为人无罪过也可能被定罪判刑。正是由于存在着行为人无罪过也可被定罪判刑，因此，刑法上严格责任问题备受刑法学界的关注，并引起了理论的纷争。近年来，许多学者极力推崇英美法系的严格责任制度，并主张我国引进严格责任制度。关于我国刑法应否规定严格责任制度的问题，是关系到罪刑法定原则、犯罪构成理论和无罪推定原则等方面的重大问题，因此，我们应理性地思考这一问题，并在理论上进一步深入研究。
一、刑法上严格责任的概说
“无犯意（或罪过）则无犯罪”，是近现代刑法理论中的重要格言。然而，从刑法历史上考察，犯意（罪过）并不是从来就作为犯罪构成的要件的。①英国的古代普通法采取的是以因果关系的存在为责任唯一根据的归责方式，它不考虑被告人的内心状态，只要证明被告人的行为客观上造成了损害结果，就科处刑罚。②16世纪末17世纪初，犯意（罪过）的概念才被引入英国普通法，“无犯意（罪过）即无犯罪”后来演变成英国刑法的一项基本原则。但是，19世纪末20世纪初，英美刑法又开始突破“无犯意（罪过）即无犯罪”的原则，在其刑事立法和司法判例中对一些特殊犯罪（主要是公共利益方面和道德方面的犯罪）规定了严格责任，以便于更好地保护社会和公共利益。③
在英美法系国家所确立的严格责任犯罪里，仅有少部分犯罪属于普通法上的犯罪，绝大部分的严格责任犯罪来源于《交通法》、《食品法》、《酒类与药物法》、《环境保护法》等制定法。④其涉及的犯罪主要有以下几类：（1）危害公共安全方面的犯罪。例如，非法持有枪支弹药及爆炸物。（2）侵害儿童人身权利以及妨害婚姻、家庭方面的犯罪。例如，拐骗不满14岁的儿童、卖酒给未成年人、奸淫幼女等。（3）妨害公共卫生方面的犯罪。例如，出售伪劣食品、拥有或出售伪劣药品等行为。（4）破坏公共秩序方面的犯罪。例如，违反交通规则、制造环境污染、非法持有证件等犯罪。这些严格责任犯罪具有以下共同点：（1）这些行为侵犯了公共利益或严重违反性方面的道德准则或其他道德准则。（2）侵害行为具有普遍性和复杂性。（3）行为人的主观心理难以认定，取证困难。⑤
英美法系国家之所以确定刑法上的严格责任制度，主要是基于两方面的考虑：（1）对一些特殊犯罪实行严格责任，有利于保护公共利益。英美法系国家所确立的严格责任制度主要适用于食品销售、房屋登记、财政金融和道路管理等有关公共利益管理规定中的犯罪，因此，对这些犯罪采取严格责任制度可以提高行为人的责任感，有利于社会管理法规的执行和落实，从而保护公共利益。（2）便于诉讼的需要。被确定为严格责任的犯罪，往往是那些要证明被告人行为是否出于故意或过失均较为困难的犯罪。若将罪过作为犯罪构成的必要要件或将证明罪过之有无的证明责任由起诉方承担，往往会使被告人逃避惩罚，使法律规定形同虚设。另外，适用严格责任的犯罪往往是那些违反工商管理和交通管理等法规的轻微犯罪，这些轻微犯罪案件由初级刑事法院管辖。由于这些轻微刑事案件数量较大，如果对每一起这类轻微刑事案件均调查其有无罪过，那么，起诉方和法院的工作任务将较为繁重，这不仅大大地增加了诉讼成本，而且不能及时惩罚这类犯罪。英美法系国家在刑法上确立严格责任制度，已有近百年的历史，从其实际社会效果看，确实是降低诉讼成本，提高了诉讼效率，并能有效地惩罚和预防妨害公共利益的犯罪。正因如此，近些年来，我国刑法学者对刑法上严格责任问题不断探索，许多刑法学者提出，我国刑法应引入英美法系国家的严格责任制度（主要指相对严格责任制度），甚至有不少学者认为，我国现行刑法典实际上已确立了严格责任，对此，笔者持否定的态度。
二、刑法上严格责任之否定
不可否认，严格责任制度的确立，适应了刑法保护社会公共利益的功利主义需求，它提高了诉讼效率，及时惩罚和预防了妨害公共利益的犯罪，但是，严格责任也存在严重的弊端，它可能使无罪过的人受到刑罚处罚，这是对刑法正义的偏离。目前，英美法系国家的刑法渊源是普通法和制定法并存，这是其独特之处，此外，其诉讼制度、犯罪构成理论、罪刑法定原则的内涵、刑事实体和程序的界限等，均具有其独自的特色。我国刑事法及其理论和英美法系国家相比，具有较大的区别，因此，我国不能盲目地引进英美法系的刑事法律制度或刑法理论，否则，我国刑事立法将出现严重的冲突，刑法理论将产生混乱。笔者认为，我国刑法应否定严格责任，包括否定绝对严格责任和否定相对严格责任。主要理由如下：
（一）严格责任制度的确立会违背刑法正义
无社会危害性则无犯罪，而刑法意义上的社会危害性取决于主观恶性（主要指罪过）和客观危害。若没有罪过，那么，即使行为人的行为造成了一定的损害结果，也不能说该行为具有刑法意义上的社会危害性，更不能说该行为是犯罪。该行为造成的损害结果与自然界的洪水、地震等自然灾害造成的结果并没有什么区别。可见，罪过是认定社会危害性必不可少的。因此，罪过应成为犯罪构成要件中必不可少的要件。严格责任制度的确立实际上就是在刑法上确定无罪过的行为也能构成犯罪，换言之，无社会危害性的行为也可构成犯罪。因此，严格责任犯罪中之无罪过犯罪缺乏存在的正当性，从而有违于刑法正义。严格责任的适用的确可以减少诉讼成本和提高办案效率，但是，诉讼的根本价值在于追求公平、正义，若以效率为名确立严格责任制度，连无罪过的行为也予以定罪，实际上是本末倒置
（二）严格责任制度会破坏我国犯罪构成的合理架构，造成犯罪构成理论的混乱
由于罪过是认定社会危害性必不可少的，因此，罪过是我国犯罪构成中必不可少的要件。我国的犯罪构成是主客观要件统一的犯罪构成。如果我国刑法确立了绝对严格责任或相对严格责制度，均会破坏我国现行犯罪构成的合理架构，使一些无罪过的行为也被确定为犯罪。在刑法确定绝对严格责任的情况下，由于刑法确定，只要行为人实施某一法定行为（或不作为），或导致某一法定结果，即应以该罪定罪，因此，这实际上是在实体上确定其中的一些无罪过的行为也是犯罪。在刑法确定相对严格责任的情况下，刑法确定，只要行为人实施某一法定行为（或不作为），或导致某一法定结果，即可推定该行为构成该罪，如果被告人确实具有无过失等合理的辩护理由，也可不构成该罪，对此，有学者认为，相对严格责任实际上就是对被告人实行过错推定。相对严格责任还是要问被告人的主观过错，其最终定罪还是要么故意、要么过失，故与主客观相统一原则是一致的。至于犯罪构成，由于相对严格责任在定罪时所考虑的自然是包括行为人的主观方面在内的四要件，只不过在起诉时免去了检察机关对犯罪嫌疑人主观方面的证明责任，而推定他有过错，因而也是不矛盾的。⑥将相对严格责任理解为过错推定责任，笔者并无异议，当然，将其理解为罪过推定责任更为贴切。但是，这种罪过推定责任也是违背我国犯罪构成理论的。如果刑法确定了相对严格责任，实际上是在刑法中以程序要素确定了实体内容。由于被告人不能提出确实的合理辩护理由来证实自己的行为无罪过，就可以推定行为人有罪过，这实际上将那些客观上无罪过而又无法提出确凿证据的行为被假定为有罪过而以犯罪论处。这实质上是从实体上肯定无罪过的行为也可构成犯罪，可见，相对严格责任同样破坏了我国的犯罪构成合理架构。
（三）相对严格责任制度违背了无罪推定原则
无罪推定原则是当前世界刑事诉讼中的重要原则，其基本内涵为：凡是受刑事指控的人，在未依法证实有罪之前，应被视为无罪，同时，它包含以下内容：证明被告人有罪的责任由控诉方承担，被告人不负有证明自己无罪的责任。若控方没有获得足以证明被告人有罪的证据，推定被告人无罪。如果刑法确定相对严格责任制度，那么，只要被告人不能提出确实的无罪过的合理辩护理由，就可以推定被告人的行为属于有罪过的犯罪行为，即使是客观上行为人并无罪过。这实际上是有罪推定，这是与无罪推定原则格格不入的。
（四）英美法系国家所规定的绝大多数严格责任犯罪，在我国只认为是一般的行政违法行为或民事违法行为。
英美法系国家的犯罪概念和我国的犯罪概念存在着较大的差别。我国刑法认为，犯罪是具有一定（或严重）的社会危害性、触犯刑法而应受到刑罚处罚的行为，如果行为的社会危害性没有达到一定（或严重）的程度，就不能认为是犯罪，而英美法系国家将许多仅是一般社会危害性的行为也以犯罪认定，例如，驾驶未经保险的车辆、行车时未系安全带、闯红灯、超速、超载等违反交通法规的行为在英美法系国家也被认为是犯罪，这些犯罪一般均处罚较轻，多以罚金为主。⑦但是，在我国，这些行为仅作为一般违法行为看待而不认为是犯罪，在处罚上一般仅给予行政处罚或要求承担民事责任。英美法系国家在工商、交通等管理法所规定的绝大多数严格责任犯罪被我国法律作为一般的行政违法行为和民事违法行为看待。我国行政法和民法并不排斥严格责任，我国行政法和民法上确立严格责任在理论上具有合理性，民法和行政法上的严格责任对于平衡社会各方面的利益、保护公共利益和处于弱者地位的受害者的合法权益具有重要意义。我国行政法和民法所确立的严格责任制度也能较好地在行政领域和民法领域处罚违反公共利益的不法行为和提高诉讼效率，从而保障行政法和民法的贯彻执行。因此，没有必要破坏犯罪构成的合理架构和违背无罪推定原则而在刑法上确立严格责任制度。对英美法系国家认为是严格责任犯罪而我国刑法也认为是犯罪的行为（例如，非法持有毒品犯罪、奸淫幼女犯罪），我国刑法和刑事诉讼法可以通过其他的法律措施予以解决，从而更好地打击这些犯罪，但是，不一定需要在刑法上确立严格责任制度来解决。
综上所述，我国刑法典不应确立严格责任制度。许多刑法学者在论述严格责任问题时提出，我国现行刑法典实际上已规定了若干相对严格责任犯罪。他们认为，非法持有毒品罪、奸淫幼女犯罪、巨额财产来源不明罪等犯罪均属于相对严格责任的犯罪。这是必须澄清的问题。笔者认为，我国现行刑法典并不容纳严格责任犯罪，前面列举犯罪均不属于相对严格责任犯罪。我国现行刑法典第14条和第15条明文规定，应当负刑事责任的犯罪只有故意犯罪和过失犯罪两种类型。第16条则规定，既没有故意也没有过失的行为造成了损害结果的，属于意外事件，不是犯罪。因此，前述所列举的非法持有毒品罪等犯罪均为具有罪过的犯罪，并非相对严格责任犯罪。由于我国现行刑法典并未明文规定有相对严格责任制度，若对前述犯罪以相对严格责任犯罪对待，并自认为我国刑法典已确立了相对严格责任制度而在司法实践中对其进行罪过推定，必将违反罪刑法定原则。在我国制定现行刑法时，由于立法者对严格责任问题和其他理论问题研究不深，同时，由于该部刑法典是由众多立法人员共同草拟的，因此，难免出现立法上的疏忽，以致刑法分则所规定的一些犯罪在罪过形式方面存在模糊规定，甚至出现罪过形式的空白条款，前述所列举的犯罪即属此类情况。但是，根据现行刑法典第14、15条的规定，这些犯罪要么是故意犯罪，要么是过失犯罪，因此，可根据刑法分则的具体规定以犯罪构成理论和其他相关理论来断定其罪过形式。但是，这些犯罪并不是相对严格责任犯罪。
三、立法、司法建议
英美法系国家在刑法上确立严格责任制度已有相当的历史，并将长期存在。这说明严格责任制度自有其合理之处。严格责任制度能及时、有效地预防和惩罚侵犯公共利益的犯罪以及取证困难的犯罪，从而更好地保障公共利益，这是该制度的价值所在。虽然我国刑法应否定严格责任，但是，对于严格责任的一些合理内核，我国刑法和刑事诉讼法应采取其他方式予以体现，以便使我国刑法和刑事诉讼法能更好地在惩罚和预防犯罪方面发挥作用，尤其应采取一定的立法和司法措施来对付取证困难的犯罪，从而更好地体现我国刑事法的公平和效率。
（一）针对取证困难的犯罪的刑法对策
非法持有毒品罪、奸淫幼女犯罪、拐骗儿童罪和巨额财产来源不明罪等犯罪属于取证困难的犯罪，英美法系国家对这些犯罪往往适用严格责任。由于我国刑法应否认严格责任制度，因此，可采取下述刑法对策来应对其取证难的问题，从而更好地惩罚此类犯罪。
1、若取证困难的犯罪为故意犯罪，可增加一条文（或款）另规定一个相应的过失犯罪。
在我国刑法中，许多取证困难的犯罪属于故意犯罪。从刑法分则条文看，许多故意犯罪则可通过对类似词句进行分析得知其为故意犯罪，但是，也有一些犯罪从条文上看难以确定罪过形式，甚至有一些罪过空白条款（如非法持有毒品罪）。由于我国刑法典第15条第2款规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”因此，对于罪过空白条款或罪过形式模糊条款的犯罪，一般可认定为故意犯罪。
对于取证困难的故意犯罪来说，有时要证明其主观心态为故意是很困难的。为了防止这些故意犯罪完全逃避法律制裁，我们可以在刑法上增加一个相应的过失犯罪来应对。毕竟证明过失犯罪应容易一些。我们知道，过失犯罪包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，其中的疏忽大意的过失在证明上具有较大的伸缩性。疏忽大意的过失的一个重要特征是对危害结果应当预见而没有预见，而行为人“能不能预见”是判断行为人应否负刑事责任的重要方面，“能不能预见”一般以主观标准来认定，这样，法官在认定疏忽大意的过失时具有较大的伸缩性，这需要法官自由心证来确定。可见，对于取证困难的故意犯罪，在刑法上另行增加一个相应的过失犯罪，可以在较大限度内防止这类故意犯罪完全逃脱罪责，例如，对于刑法第236条第2款规定的奸淫幼女犯罪，可通过相应增加“过失奸淫幼女罪”来应对取证困难的问题。此外，对于非法持有毒品罪等取证困难的故意犯罪，也可采取增加一个相应的过失犯罪的方法应对取证难的问题。取证难的故意犯罪在法定刑上当然应高于相应增加的过失犯罪，因此，这种立法符合罪刑相适应原则，体现了刑法的正义。
2、对于个别取证困难的犯罪以不作为犯罪予以规定，在条文上规定，行为人具有说明某种特定事实的义务
我国刑法典第395条所规定的巨额财产来源不明罪即属于不作为犯罪，条文规定国家工作人员具有说明某种特定事实的义务。根据这一条文规定，当国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大时，由于其财产来源可能是合法取得，也可能是非法所得，因此，该国家工作人员即产生了说明其财产真实来源的义务，如果其故意不履行说明其财产的真实来源（包括不说或说明无法令人信服）的义务，就是以不作为形式侵害了廉政侦查审理制度，从而构成该罪。在这一种案件中，财产来源只有两种可能，即合法取得和非法取得，如果其说明财产来源为非法所得，就根据非法所得的情况另行处理，而不必按此罪处理，因此，巨额财产来源不明罪规定的说明其财产真实来源的义务主要是说明其财产来源具有合法性的义务。巨额财产来源不明罪是故意犯罪，即国家工作人员故意不履行说明的义务才可构成此罪。如果其过失不履行说明义务，或根本不可能履行说明义务，则不构成此罪。正因如此，笔者认为，巨额财产来源不明罪不属于严格责任犯罪。实践中，可能有些犯罪嫌疑人会说，这些巨额财产是合法取得，或者记不清如何取得，其本人想说明，但根本没有能力说明。这一情况类似于贪污案或盗窃案，一些犯罪嫌疑人往往会说其没有“非法占有的目的”。由于罪过具有内在性，需要通过对客观事实来推断认定，因此，在司法实践中，罪过认定应结合各种客观事实来进行，由法官依自由心证原则判断，而不能偏听犯罪嫌疑人的一面之辞。有人认为，根据刑法典第395条的前部分规定以及后面的“差额部分以非法所得论处”的规定，巨额财产来源不明罪属于罪过推定的严格责任犯罪。笔者不同意这种观点，笔者认为，该罪的罪状仅为“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，”后面一句“差额部分以非法所得论”已不属于该罪的罪状范围，它应与该款最后一句“财产的差额部分予以追缴”结合理解，即这两部分结合在一起而形成一个有关行政处罚（或称财产保安处分）的行政规范，而行政法是可以适用严格责任的。当然，刑法第395条的条文尚存在需要完善的地方。对个人合法财产的来源，绝大多数情况下是知道其来龙去脉的，极个别也可能因过失而不能说明财产真实来源，而对于绝大多数非法财产的来源，也是知道的，但是，如果非法取得的财产的次数过多，可能就记不清部分非法财产具体的来龙去脉了，但是，其非法来源是清楚的，如果其承认这些财产为非法财产，又不能证明其具体的犯罪，这属于因过失而不能说明其财产来源。可见，有些财产属于因过失而不能说明真实来源的财产，由于国家工作任务过失不能说明其巨额财产来源，也会侵犯廉政侦查审理制度，具有社会危害性，因此，我国刑法应增加一个相应的过失犯罪，即“巨额财产过失不能说明来源罪”，其社会危害性与故意的“巨额财产来源不明罪”较为相近，因此，两者法定则可以相同。为了应对取困难的犯罪，除了巨额财产来源不明罪可以以前述不作为形式规定为犯罪外，对其他个别取证困难的犯罪，也可以考虑以不作为犯罪的形式予以规定，在条文明确规定行为人具有说明某种特定事实的义务。
（二）确立正确的刑事诉讼证据原则，应对取证困难的犯罪
犯罪事实的不可再现性注定法官认定的事实和客观事实将存在一定差距，两者达到完全一致的可能性几乎不存在，而罪过的内在性注定只能通过客观外在事实去推定行为人的心理状态，这一推定过程必定要采取推理，需要法官内心确信，因此，在刑事诉讼实践中，让法官以证据确凿充分来定案，在相当多案件中是不现实的，尤其是前述所说的取证困难的犯罪。这些取证困难的犯罪与其他刑事犯罪相比往往还具有隐秘性或静态性，寻找其确凿充分证据更为困难。为了更好地打击取证困难的犯罪和其他刑事犯罪，体现刑事诉讼的公平和效率，我国刑事诉讼应采取科学的证据认定原则。
自由心证原则因其合理已被许多国家普遍适用。自由心证的主要内涵是，法律不预设机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断和认定事实。其证明标准是要求法官内心对于案件事实真实性的认知达到确信程度。⑧自由心证原则较为合理，应当作为我国刑事诉讼中证据认定原则，并在立法上予以规定。对于前述取证困难的犯罪而言，由于其具有隐秘性或静态性，因此，我国刑事诉讼法还可专门对这些特殊犯罪规定一些相对宽松的证据认定规则，以便使自由心证原则在这类特殊案件里得到科学的贯彻。如果我国刑事诉讼法在证据认定方面确立了自由心证原则，就可以使我们能更好地打击和预防取证困难的犯罪和其他犯罪。
（三）加强行政立法和民事立法，惩治侵犯公共利益的行政违法行为和民事违法行为
英美法系国家所规定的绝大多数严格责任犯罪，在我国仅看成一般行政违法行为和民事违法行为，而我国行政法和民法均存在严格责任的规定。因此，我们可以加强行政立法和民事立法，适当扩大行政法和民法上严格责任的范围，适当加大这些民法和行政法上严格责任行为的处罚力度，以保证各种维护公共利益的行政、民事法律法规的贯彻执行。我国没有必要象英美法系国家那样将这些行为规定为严格责任犯罪而动用刑罚，我们通过加强行政、民事立法和执法同样也可在很大范围内达到英美法系国家确立严格责任犯罪所希望达到的效果。
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作者简介：欧锦雄，男，1964年10月出生，广西玉林人，广西政法管理干部学院教授
注释：
①刘仁文：《严格责任论》，中国政法大学出版社，2000年5月第1版，第15页。
②转引刘仁文：《严格责任论》，中国政法大学出版社，2000年5月第1版，第16页。
③参见刘仁文：《严格责任论》,中国政法大学出版社2000年5月第1版，第16-19页。
④参见刘仁文：《严格责任论》，中国政法大学出版社，2000年5月第1版，第28页。以及李兰英：《试论严格责任犯罪》《河北师范大学学报》1997年第二期第22页。
⑤参见李兰英：《试论严格责任》，《河北师范大学学报》1997年第2期，第22-23页。
⑥参见刘仁文《严格责任论》，中国政法大学出版社，2000年5月第1版，第98页。
⑦参见邓文莉：《我国环境刑法中不宜适用严格责任原则》，《法商研究》2003年第2期，第33页。
⑧邵明：《析自由心证原则》，《人民法院报》2003年9月23日，第3版。