完善参与分配制度的几点建议/张娇东

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 01:38:26   浏览:8038   来源:法律资料网
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参与分配是民事执行程序的重要制度,是解决多个金钱债权执行竞合的一种方法。笔者认为,将参与分配置于追求效率优先的执行程序与整个民事执行不甚协调,加之相关法律条文原则笼统,致参与分配制度在适用中缺陷重重。完善我国参与分配制度,衡平公平与效率价值,已成为当前民事执行的重要课题。笔者提出如下建议:


一、确立有限优先原则


在参与分配中,多个债权人就债务人的财产是平等受偿,还是按照申请强制措施的先后顺序分配债务人的财产,对该问题的处理,各国基于不同的理念,形成三种立法例:优先主义、平等主义和折中主义。


我国立法没有明确规定采用何种立法例,但最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第九十四条规定:“参与分配案件中可供执行的财产,在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后,按照各个案件债权额的比例进行分配。”因此,先申请查封的债权人无优先受偿的权利,而是和其他申请人按比例分配,可见,我国采用的是平等主义的立法例,即不管债权人申请强制措施的时间先后,也不管参与分配的时间先后,所有债权人的地位平等,均以自己的债权额比例参与分配。


平等原则基于“债务人的全部财产为所有债权人的共同担保”的法理,保障债权人基于债的平等性所享有的平等受偿的权利。我国参与分配制度承载着填补有限破产主义的缺漏,采用平等原则以保障非法人主体在资不抵债时债权人能得以平等受偿。


优先主义是按照债权人申请执行或者申请强制措施的先后顺序确定债务人财产分配的顺序,在先申请的债权人取得优先受偿的权利。其理论基础在于鼓励债权人积极主张权利,强调执行程序的效率优先性。应当说,先申请查封的债权人付出了更多的时间、金钱和精力,法律应当奖励勤勉者。平等应该是一种竞争机会的平等,唯此才真正的符合公平原则。且执行程序以尽量缩短执行周期,尽快实现债权人的债权为目的,制度设计必须以效率优先为价值追求。置于执行程序中的参与分配制度应首先在于使各债权人能够利用同一执行程序获得清偿,节省执行成本,其次才是保障各债权人的公平受偿。因此,参与分配的制度设计应当体现出公平前提下的效率优先性。


基于上述思路,笔者认为应采用有限优先主义的分配原则,即在平等主义的基础上,给予在先查封的债权人一定比例的优先受偿权,且对该债权人为采取查封等强制措施所支出的必要费用参照破产共益费用优先予以偿付,以衡平参与分配的公平与效率的价值顺位。


二、许可超额查封财产


查封制度必须与参与分配所采用的原则相适应。平等原则下,因其他债权人可加入已查封的财产平均受偿,若限制查封财产的范围,会使先查封的债权人因其他债权人的参与而减少受偿份额。因此,平等原则下应当允许超额查封。


优先原则下,债权人按查封的先后顺序受偿,若在查封财产不足以清偿债务时,可申请查封债务人的其他财产。因此,优先原则下应允许重复查封。


我国采公平主义的参与分配原则,与之相适应的查封制度应当允许超额查封。但民事诉讼法第一百零二条、第二百四十二条均规定,查封、扣押、冻结财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。《执行规定》、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》也作了相应规定。笔者认为,既然查封制度不允许超额查封,却又允许其他债权人参与分配,使原本以为已查封足够财产而不必继续查封其他财产即可全部得到受偿的在先查封人,因随时增加的其他债权人的参与分配受偿比例不断降低,从而债权利益受到损害,造成了实质上的不公平。所以,我国参与分配制度既然以实现各债权人的平等受偿为主要价值取向,则应许可债权人超额查封。


因有限优先原则仍是建立在平等主义的基础上,只是给予在先查封的债权人一定比例的优先受偿权,有限优先原则仍承担着公平原则所承担的保障债权人基于债的平等性所应享有的平等受偿的权利。若禁止超额查封,则会产生查封、扣押、冻结的财产数额与随时增加的债权额不断加入参与分配之间的矛盾,使先查封的债权人面临受偿份额减少甚至无法实现债权的风险。所以,与采用有限优先原则相适应,我国应许可债权人超额进行财产查封。


三、明确参与分配期限


期间制度是实体法律制度中确定法律行为是否有效的重要因素,也是程序法律制度中保障当事人各方权益的重要组成,明确参与分配的期间有利于使参与分配程序协调统一,便于执行程序的顺利进展,对符合参与分配条件的债权人至关重要。科学设置参与分配期限,不仅有助于债权人更好地实现债权,而且能更好地体现作为执行程序的参与分配制度的效率性功能。


我国对参与分配的期间规定较为笼统模糊,对申请参与分配的期限规定含义不明,伸缩性很大,给参与分配的实际操作造成困难,并导致分配程序不断拖延,严重影响了执行程序所追求的效率价值的实现。


参与分配的期限如此重要,如果因法律规定的伸缩性大,而被某个法院或执行人员所控制,对司法公信力影响无疑将是巨大的。结合我国的执行实践,笔者认为申请参与分配的始期可明确为被执行人的财产被采取强制执行措施后,该始期在司法实践中的可操作性较强,一方面可保证参与分配的债权人有财产可供分配,另一方面可避免盲目参与到他人的执行程序中,徒增劳顿。对于申请参与分配的终期可确定为当次分配表作成前一日,可防止其他债权人在分配表作成后申请参与分配而不断修改分配表,拖延强制执行程序的进度,更有利于保护各方当事人的合法权益。


(作者单位:重庆市江津区人民法院)
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中国农业银行关于加强专项贷款管理的通知

中国农业银行


中国农业银行关于加强专项贷款管理的通知
中国农业银行



各省、自治区、直辖市分行,各计划单列市分行:
为了进一步强化专项贷款管理,规范信贷行为,提高信贷资产质量,依据《中华人民共和国商业银行法》、《贷款通则》等有关法规,就专项贷款管理有关问题通知如下:
一、按照商业性贷款原则加强专项贷款管理
农村政策性金融业务与商业性金融业务分离后,农业银行专项贷款是指国家依据农村经济发展要求确定或认可,由农业银行组织实施的,在贷款范围、用途上有严格界定的商业性贷款。它是农业银行商业化经营过程中一种特定形式的商业性贷款,专项贷款主要包括扶持粮棉大县发展经
济贷款、高产优质高效农业示范区贷款、科技开发贷款、星火计划贷款、农村水电贷款、节水灌溉贷款、乡镇供水贷款、贸工农贷款、农村小城镇建设贷款等。
农业银行专项贷款作为商业性贷款,其管理的基本原则是:
(一)遵循商业化经营基本原则。专项贷款作为商业性贷款,同一般商业性贷款一样,要按照商业化经营的要求,加强管理,保证专项贷款的效益性、安全性、流动性,以实现良好的社会效益和银行经营效益。
(二)依法管理贷款的原则。依照《中华人民共和国商业银行法》、《担保法》、《贷款通则》等有关金融法律、规定和信贷管理的基本规章制度,加强专项贷款管理,保证信贷行为规范化、合法化。
(三)贷款自主决策的原则。农业银行在国家产业、区域政策指导下,独立开展信贷业务,实行自主经营,贷款自主决策。农业银行在专项贷款贷与不贷、贷款金额、期限、利率、结算方式等方面依法享有决策权。任何单位和个人不得强令农行发放专项贷款。
(四)坚持从严管理的原则。农业银行专项贷款设置权属国务院,地方政府、产业行业主管部门和农业银行分支机构均无权设置各种形式的专项贷款。
二、按照国家产业区域政策要求严格把握专项贷款范围和用途
农业银行要结合农村经济发展的要求,认真执行国家产业、区域政策,充分发挥银行信贷第一推动力的作用,促进实施国家的产业、区域发展规划。
专项贷款与一般商业性贷款相比具有明显的特定性。专项贷款在贷款范围上有明确的界定,在贷款用途上有严格的限定,直接体现了国家产业政策、区域政策。农业银行要强化专项贷款范围和用途管理,发挥专项贷款的特殊作用,不许超越专项贷款规定范围和用途发放专项贷款和挤占
挪用贷款。
专项贷款要以市场为导向,以效益为前提,优化贷款投向结构。在贷款安排上要本着量力而行的原则,优先支持流动资金需要和在建、续建项目和技术改造项目,着重解决现有企业和项目的资金需要,提高资金营运效益。要严格控制固定资产贷款,少铺新摊子,积极支持企业内涵扩大
再生产。农业专项贷款不得用于与农业生产、农村建设无关的项目;不得用于非生产性支出;不得用于弥补其他资金缺口。
三、加强专项贷款效益性、安全性、流动性管理
农业银行要依据有关法规,进一步完善专项贷款管理的政策制度;严格执行《贷款通则》等有关规定,加强监管,加大管理力度;坚持效益第一,择优选贷,努力提高信贷资产质量和效益。
加强专项贷款风险管理,努力改善资产质量状况。要按照《贷款通则》规定的借款人基本条件严格审查专项贷款借款人条件。借款人申请专项贷款时,原应付贷款利息和到期贷款要做到已按期还清,并在农行开立基本帐户,与农行建立贷款主办行关系。专项贷款一律实行担保贷款方式
。农业银行要按照《担保法》要求,对保证人的资格,偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质物的可行性进行严格审查。国家机关、企业法人的分支机构(法人书面授权除外)、职能部门以及以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。土地所有权、耕地的使用
权等财产不得抵押。对保证人不具备法律要求的担保能力的,不予贷款。办理担保后,借款人到期不偿还担保贷款的,银行依法享有要求保证人偿还贷款本金和利息或者该担保物优先受偿权利。要积极推行风险度管理。要把专项贷款纳入风险度管理,为贷款科学决策提供必要依据。要建立
专项贷款风险损失补偿制度。要积极与有关产业主管部门配合,建立区域性企业风险基金,分散贷款风险。要督促企业参加财产保险,减少贷款损失。
加强贷款收息管理,努力提高专项贷款效益。各级行要执行中国人民银行规定的期限利率政策,并落实利率浮动规定,保证专项贷款的合理收益。农业银行向专项贷款借款人计收全额利息,并随利率调整进行调整。农业银行实行按季结息。要执行逾期贷款、挤占挪用贷款计息收息制度
。对违反信贷政策制度造成信贷资产损失的,要严格实行信贷制裁。除国务院外,任何单位和个人无权决定停息、减息和免息。
要根据借款人生产建设项目、周期和综合还贷能力合理确定专项贷款期限,专项贷款侧重安排短期贷款,不断优化专项贷款期限结构。
四、进一步规范专项贷款审查与申报程序
各级行要依据国家对该专项贷款的具体要求,按贷款条件对贷款项目进行认真审查,严格专项贷款运作程序管理,严禁逆程序、跨级运作。
(一)专项贷款坚持借款自愿申请的原则。由借款人向当地行提出借款申请,填写《借款申请书》。借款人除要向开户行提供《贷款通则》所要求的资料外,申请专项贷款还要提供有关产业或行业主管部门同意立项、纳入贷款备选项目库的批文,在农业银行开立日常转帐结算和现金收
付基本帐户的证明材料。
(二)专项贷款实行项目管理。县支行是专项贷款申报和审查的起点,是保证专项贷款质量的关键和基础。基层行要本着严谨、负责的态度,建立审贷分离制度,按照贷款条件,认真、严格审查贷款项目,把好专项贷款管理的第一关。开户行要对借款人提供的资料完整性、真实性、合
法性、贷款可行性进行全面的调查审查,提出意见报地(市)支行。地(市)支行依据有关信贷政策制度,对贷款项目进行评估、论证,筛选后上报。
(三)地(市)行、省(区、市)分行要加强专项贷款申请计划和重点项目上报的管理。要结合当地资金能力、资金期限结构等情况,本着“统筹安排、量力而行、真实准确”的原则,对贷款的区域性、贷款期限结构、贷款规模、资金情况等方面进行通盘考虑,并就重点项目与产业或
行业主管部门衔接后,自下而上逐级上报贷款计划。
(四)各分行要在年底前向总行上报专项贷款申请计划和项目计划。总行根据上年专项贷款工作考核情况和计划申报情况,并与有关部门衔接后,于下年初下达专项贷款计划。
(五)专项贷款实行分级审批。要规定各级行专项贷款项目审批权限,实行分级审批制度,严格贷款审批手续,坚持“谁经营、谁负责”。
五、加强专项贷款的监测和考核
(一)要加强贷后管理,坚决改变重放轻管、重放轻收的状况。要对贷款发放后借款人执行合同情况、资信情况等进行跟踪调查和检查,通过监测风险早期报警信号,建立贷款使用过程中风险监测防范制度,及时发现、采取措施处理风险呈上升趋势的贷款。当前特别注意企业转制过程
中,银行贷款债务落实工作。坚决制止和纠正变相逃债、废债行为。
(二)要完善专项贷款考核制度。上级行在年末要对下级行专项贷款管理工作进行定期考核,并与计划安排、贷款审批权限挂钩。专项贷款计划要在统筹安排的基础上,逐步向资产质量好、效益高的地区倾斜。总行对分行的考核指标有:
1.专项贷款计划完成率;
2.催收贷款比例;
3.呆帐贷款比例;
4.贷款利息收回率。
(三)要建立专项贷款工作报告和信息反馈制度,以便及时发现、反映、解决专项贷款管理中存在的问题。要按规定时间及时报送有关资料和统计报表。每年末有关分行要向总行专题上报专项贷款管理工作报告。总行于年初将考核情况通报全行。对不填制有关报表、不按时上报总结的
要相应地少安排贷款计划。各级行要加强典型经验的总结和推广,要加强对重点问题的调查研究。加强纵向、横向信息交流,取长补短,不断改进工作。
六、进一步协调好银行与主管部门的关系
专项贷款是涉及多部门、多环节的系统工作,要本着“明确职责、各司其职、各负其责”的原则组织实施。产业或行业主管部门的主要职责是根据国家产业、区域政策制定发展规划,依据专项贷款规定的范围和用途审查项目,通过立项形式为银行审批贷款提供建议项目,建立贷款备选
项目库。
农业银行要积极参与制定产业、区域发展规划,帮助产业、行业主管部门按贷款管理要求建立备选贷款项目库,提高项目成功率。要依据信贷政策和制度,负责对贷款项目进行审批。要积极筹措资金,加强管理,增加信贷投入,努力实施专项贷款计划。同时加强与主管部门的工作联系
,互相沟通情况,积极宣传银行信贷管理政策,主动争得政府的支持,促进专项贷款良性运行。



1995年11月30日
音集协、音著协,糟糕的管理者

王瑜


  前两天中央电视台爆出中国音像著作权集体管理协会(简称音集协)自2007年开始收取卡拉OK版权费,收取的版权费已达8000万元,但是很多歌手至今没有拿到应得的报酬。因而被质疑:音集协,到底是在替谁维权?使得音集协再次处在风头浪尖。音集协和扯不清楚关系的中国音乐著作权协会(简称音著协)因状告多家KTV运营商和强硬的收费政策而声名大噪,同时也招来很多非议。单纯的非议与指责从来不解决实际问题,让我们以理性的头脑来进行分析,为了方便将两家协会合称为两协。
1、两协是什么组织?干什么的?
  首先我要弄清楚,音集协和音著协是什么组织?干什么的?音集协全称叫中国音像著作权集体管理协会,音著协全称中国音乐著作权协会,都是著作权集体管理组织。我国《著作权集体管理条例》第三条规定:著作权集体管理组织,是指为权利人的利益依法设立,根据权利人授权、对权利人的著作权或者与著作权有关的权利进行集体管理的社会团体。根据这条规定音集协是一个社会团体,按照《著作权集体管理条例》第七条规定,几乎任何人或组织都可以发起设立这样的集体管理组织,因而两协并没有任何特殊和特权之处。著作权集体管理组织干什么的呢?《著作权集体管理条例》第三条也有明确:是对著作权以及著作权有关的权利进行集体管理,其存在的价值是为了权利人(著作权的权利人)的利益。弄清楚了以上两个问题下面就可以进行理性的分析了。
2、两协是不是为了权利人的利益?
  这个问题正是公众最为质疑的,对此发出过这样的吼声:“音集协,到底是在替谁维权”这样的吼声有点问题,按照法律规定两协的目的不是为了维权的,主要是为了权利人的利益,因此应该改为:“音集协,到底是为了谁的利益?”才恰当。那么我们看看音集协是不是为了权利人的利益,著作权集体管理的费用通行的一般是20%,从各项报道来看,音集协收取的管理费却高达50%。音集协两年收取的版权费已达8000万元,但是连孙悦这样比较有名气的歌手都没有得到费用。可见音集协是不是为了权利人的利益是高度存疑的。
  对于歌手没有得到费用,音著协法务部负责人刘××介绍说:“歌手根本就不是版权费的权利人,所以他们当然不会收到任何卡拉OK版权费用。”歌手就是通过表演享有相关著作权权利的,《著作权集体管理条例》第四条:“著作权法规定的表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利人自己难以有效行使的权利,可以由著作权集体管理组织进行集体管理。”排在第一位的表演权竟然被排除在外。邓丽君去世很多年,其家人还可以不断收到当地著作权集体管理机构支付的费用,在大陆为什么歌手就被排除在外呢?
3、两协有没有能力替权利人牟利益?
  据京华时报报道:2007年11月,音著协代理人在公证人员的见证下,从超市购买了两台深圳市米奇科技有限公司生产的“迪生338-T”DVD机。在随机附带的“新卡拉OK王17500首最新流行金曲”光盘及点歌机中,发现收录着《一二三四歌》。被音著协告上法庭。朝阳法院一审认定DVD机生产厂家侵权,赔偿音著协4300元。从这个报道中我们来分析音著协通过一个案件的诉讼为权利人牟取了多少利益?
  官司获得的赔偿就是利益,这个案件中是4300元,为了获得这个赔偿是要支付成本的,成本是:1、代理人的代理费,2、公证人员的公证费,3、案件的诉讼费,4、购买两台DVD的费用,5、诉讼过程中车马费、餐费、文印、电话等不可缺少的费用,6、音著协自己管理人员的人力成本费用等……总的费用不用计算,任何人都知道一定高于4300元,也许光律师代理费都不只4300元。花这么大的力气,这么多的精力,这么大的代价其结果是收获小于收益,得不偿失,当然的结果是通过这个案件,权利人的收益是个零。音著协可能要反驳,知识产权诉讼花费的费用是可以要求对方支付的,说法是没有错,但是法院不可能像笔者这么精心来核算,小的费用很难获得支持,大的费用基本要打折,就算最后还有盈余,音著协大炮打蚊子的行为模式充分说明其为权利人争取利益的能力有限,音集协和音著协的方式基本如出一辙。
4、两协为什么受到普遍的质疑和抵制?
  《北京晚报》曾经发表两篇快评:《音著协搅得企业不安宁》、《音著协你大胆地往死里收》。中国音乐著作权协会总干事屈景明亲自在音著协和音集协两大网站公开发表反驳文章——《北京晚报你要干什么》,语气极为不恭。音集协怎么肚量那么小呢?别人说了几句,别人死了都不许别人放哀乐,音集协这样的态度无法让人相信其对会员的态度会很好?最近有律师向国家发改委和工商总局发出举报信,建议对“中国音乐著作权协会和中国音像著作权集体管理协会推进的‘卡拉OK收费标准’”进行反垄断执法,这是《反垄断法》实施以来,针对行业协会的反垄断首案。两协在各地收取版权费用受到抵制的新闻报道更是不绝于耳,这方面的消息太多,就不必详说了。一个以“中国”开头的协会组织竟然受到这样的“礼遇”,这恐怕是绝无仅有的。究其原因其实很简单,公众都很明白,在此不加评说。
  著作权集体管理组织,换言之两协是著作权人共同的管家,其权利来自著作权人的许可,来之于权利人,其行为必须处处为了权利人的利益着想,让权利人获得真金白银真实的利益,让权利人利益最大化,这必须从经营的角度进行运作。但是两协将眼光局限在维权上,没有经营的意识,更没有经营的能力,仅仅单调而强硬地四处维权,其结果却是四处碰壁,四面楚歌,其行为受到抵制,身份受到质疑,更要命的是它们被公众视为是权利人利益的争夺者。就此连普通的公众都可以得出结论:两协是糟糕的管理者。

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电邮:51662214@sohu.com。