建设工程优先权若干法律问题/邱胜奎

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 22:00:02   浏览:9847   来源:法律资料网
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建设工程优先权若干法律问题
邱胜奎
一、概念
建设工程优先权,指在发包人未按合同约定支付工程款的情况下,建设工程的承包人对其所依据工程承包合同而建造的建设工程享有的优先受偿权。
建设工程优先权的官方说法是“建设工程价款优先受偿权”,实践中有人称做“建设工程价款优先权”或“建设工程优先权”,本文采纳“建设工程优先权”的说法。

二、法律条文
有关建设工程优先权的规定,主要是两个方面:
1、《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
这一规定太原则、太简略,在实际操作中存在着诸多疑问,不具有可操作性。正是如此,《合同法》出台的时候,很多金融机构并未对此引起重视,仍高枕无忧的认为建设工程优先权的效力次于抵押权,而当《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》出台并明确建设工程优先权的效力优于抵押权之后,才一石激起千层浪,在金融界内引起不小的震动。因为当金融机构基于贷款合同而对建设工程享有的抵押权遭遇承包人基于承包合同而对建设工程享有的建设工程优先权后,金融机构的抵押权将落空,无法保证其贷款的回收。
2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号),此批复就建设工程优先权与其他抵押权或债权的优先效力、优先权范围、行使期限等问题作出了规定。批复的出台,使得合同法有关建设工程优先权的规定具备了一定的可操作性,但仍存在诸多的疑问。

三、建设工程优先权的性质
建设工程优先权的性质,目前理论界有三种观点:留置权、优先权、法定抵押权。
1、留置权
对于不动产而言,因其“不动”的特殊性,一般没有被留置的可能。因此传统的民法原理及《担保法》都认为,留置权只适用于动产(《担保法》第82条)而不适用于不动产,因此将建设工程优先权定义为留置权不符合基本的民法原理,本文不采纳留置权的观点。
2、法定抵押权
有相当一部分学者采纳法定抵押权的观点,特别是梁慧星教授发表《合同法第286条的权利性质及其适用》后。
梁慧星是《合同法》的主要起草人之一,该文通过对《合同法》的设计、起草、讨论、修改、审议的立法过程的全面阐述,说明建设工程优先权从起草开始,就被赋予了法定抵押权的意义,因此其性质为法定抵押权。
根据物权法的相关理论,抵押权作为一种担保物权,其生效的方式有两种:动产是交付生效,不动产是登记生效;其行使方式为:向人民法院提起诉讼,主张行使抵押权;另外,根据担保法的规定,抵押双方还应当签定书面的抵押合同。
如果同意建设工程优先权是“法定抵押权”,即担保物权的一种,那么我们必须承认,建设工程优先权应当签定书面合同,登记后发生效力并应以向人民法院提起诉讼的方式来行使权利。
而从上述法律条文可以看出,建设工程优先权直接由法律规定,无需签定抵押合同,无须办理抵押登记,其行使方式为直接向人民法院申请拍卖而不是提起诉讼。
另,法定抵押权与约定抵押权同属抵押担保物权的范畴,按理说应当根据成立在先或登记在先的原则来确定受偿的先后顺序,但根据最高法院批复,法定抵押权不论是否成立先或在后,也无须登记,均优于约定抵押权。
因此,笔者认为梁教授对建设工程优先权的定性与法律条文或传统理论存在一定偏差。本文不采纳其观点。
3、法定优先权
所谓优先权,是指由法律直接规定的,债权人对债务人的特定财产享有的优先受偿的权利,优先权是一种法定权利,无须约定也不得以约定而创设。优先权的渊源为罗马法,后为《法国民法典》接受。
我国关于此类优先权的规定,见于《海商法》及《民用航空法》,《海商法》第二章第三节,有关于船舶优先权的详细规定;95年版的《民用航空法》第三章第三节有关于民用航空器优先权的详细规定。
据一般理论及上述规定,我们可将优先权最核心的特征归纳为如下两点:
1、优先权产生于法律的直接规定,不由当事人约定;
2、优先权不以登记为前提,也不以占有为前提。
因此,结合优先权的上述特点,笔者认为,建设工程优先权应当定性为法定优先权。笔者在明确建设工程优先权的法律性质后,发现人大王利民教授也持此观点,鉴于笔者乃全中国众多律师当中的普通一员,能在此问题上与法学大家的观点不约而同,倍感荣幸啊!
另,似乎最高院关于工程价款优先权的批复也倾向于“法定优先权”之说,再次倍感荣幸一翻!

四、建设工程优先权在适用中的若干问题
1、行使期限问题
根据批复第四条,建设工程优先权的期限为6个月,自工程竣工之日或约定竣工之日起算。
这个“或”字让人很是费解,比如约定工期是1年,实际竣工是9个月,应以哪个日期为准?再比如约定工期是1年,实际竣工是1年半,又该以哪个日期为准?笔者不清楚作出这样的规定是出于什么考虑,这给法官留下了很大的自由裁量空间。
建设工程优先权制度设立的背景是当时房地产行业严重的拖欠承包费现象,并因承包费的拖欠而直接产生了大量民工工资的拖欠,由于承包人无法确保其承包费的收回,也出现了很多拒绝移交已完工工程的现象,这些现象在一定程度上影响了房地产的持续发展和社会稳定。因此建设工程优先权制度的设立宗旨,是为了更好的维护承包人的权益。根据这一立法宗旨,笔者认为对于建设工程优先权的起算日期,应从维护承包人利益的角度来适用。
当然,还存在另一种解释,即:在工程实际竣工后主张优先权的,以实际竣工日期为准;在工程实际竣工前主张优先权的,以约定的竣工日期为准。但这种解释的成立必须依靠另一观点的成立,即:在工程实际竣工前也存在优先权并可以在工程实际竣工前主张优先权。
《合同法》第286条对于优先权的行使条件只有短短的一句话:“发包人未按照约定支付价款”,这里所说的价款是否包括了预付款、进度款、结算款在内?比如进度款未支付,承包人是否可在工程未竣工的情况下行使优先权?怎么行使?直接将“半截楼”拍卖?
梁教授的观点是:只有在建设工程竣工后才成立优先权,竣工之前不存在优先权。当然也就不存在竣工前优先权的行使期限问题。
简言之,建设工程的竣工实际牵涉到两个问题:一是竣工时间作为优先权行使期限的起算点;二是竣工作为优先权是否成立的标志。
2、建设工程合同的范围问题
《合同法》第269条规定:“……建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”另外,在总包的模式下,还存在专业分包人及劳务分包人。是否建设工程的优先权都适用于所有这些承包人?
(1)、施工合同自不必言,勘察设计合同呢?解决这个问题,还是需要从设置建设工程优先权的立法目的谈起。通过以上介绍我们知道,设置优先权是为了防止拖欠民工工资的现象和承包人拒不移交工程的现象。勘察、设计合同作为需要专业资质的合同,在履行的过程中一般不需要招聘民工,不存在所谓民工工资问题;另,勘察设计合同履行中一般无须占有建筑物,不存在施工人那样拒不交付工程的现象。
因此笔者认为,建设工程优先权不适用于勘察、设计合同;
(2)、对于专业分包人和劳务分包人是否适用建设工程优先权?专业分包人的工程款直接涉及到工程竣工后的移交、验收问题,比如消防工程分包人如拒绝提交消防资料,将导致工程无法验收;劳务分包人的工程款直接涉及到民工工资问题。如立法目的上看,似乎应当纳入优先权的范畴,但在理论上存在重大的瑕疵。
从合同的相对性原则而言,发包人只与总包人形成了合同关系,而建设工程优先权是基于《合同法》而来,《合同法》的基本原则之一是合同的相对性原则,如果允许分包人享有建设工程优先权,将直接冲击相对性原则,恐有不妥。
另从分包人的权利救济途径而言,当其工程款无法得到保障时,完全可以向总包人主张权利,也可将总包人在发包人处的债权进行保全,在总包人怠于行使对发包人的权利时,分包人还可以根据代位权的规定直接向发包人行使权利。也就是说,分包人的权利完全可以通过合同法及诉讼法的规定得到充分的保障,而无须另外赋予其建设工程优先权。
因此笔者认为,分包人无须享有建设工程优先权。
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   ◇孙莹 西南政法大学 应用法学院讲师

关键词: 民法调整对象,民法典,民法本体
  内容提要: 我国民法及前苏联等社会主义国家阵营的民法在调整对象的确立及流变上,与大陆法系资本主义国家民法相比呈现出特殊意蕴,但是这绝不意味着后者的民法没有调整对象。法律调整对象包括民法调整对象这种法学用语,本身并不具有严格的规范性功能或意义,民法调整对象作为揭示民法与社会之间关联的一个学术范畴,它处于民法本体论的视域之内,即民法调整对象理论承载着关于民法本体的相关知识。民法与民法调整对象在属性上表现为形式与内容的关系。就民法调整对象的形态而言,可分为应然层面与实然层面。在国家正式制度层面民事立法所体现的民法调整对象系属实然层面。从民法调整对象的研究方法来划分,可以区分为宏观研究与微观研究、静态研究与动态研究、对内研究与对外研究。


  对民法调整对象予以专门论述的文献在我国大陆民法学教材中是比比皆是,其中对民法的定义大多从民法调整对象的角度出发。从立法的角度,有学者提出《民法通则》的特色即体现在规定“立足于现实的调整对象”{1}。可以这样认为,民法调整对象问题在我国民法学知识传承中具有特殊的重要意义。“学生的知识首先来源于教材,从某种意义上说教材是构筑学生知识大厦的基石”{2}。与此相反,传统大陆法系国家的民法学教材几乎未对此问题予以专门论述。[1]有人指出,“从历史上看,自罗马法至现代西方民法,都不研究民法的调整对象,只有公有制国家的民法学对此进行研究”{3}。这不免令研习民法学者产生一种错觉,即民法调整对象是我国及前苏联等社会主义国家的特殊情形。笔者以“民法调整对象”为线索,对此疑问予以研析说明。
  一、民法调整对象问题是普遍存在的
  正如卡尔·马克思所指出:规则和秩序是使一定的生产方式得以巩固从而相对地摆脱单纯的偶然性和任意性的形式。社会是由物质生活条件联结起来的完整的社会有机体,因此构成社会生活的社会关系的组织性和秩序性,从而对这些社会关系进行社会调整的客观必要性,便是社会内在的、极其重要的属性{4}。社会调整[2],即意味着确定人们及其集体的行为,指明其发挥作用和发展的方向,把它纳入一定的范围,有目的地把它安排在一定秩序之中。社会调整原则上可以分为两类,即个别性调整和规范性调整。[3]社会调整还可以划分为内在调整和外在调整;肯定性调整和否定性调整;个别性调整和规范性调整;自己解决的社会调整和第三方参与的社会调整;正式的调整和非正式的调整{5}。规范性调整的出现,是社会调整形成过程中的第一个,也是极为重要的一个转折点,它标志着社会调整发展中某种质的飞跃。在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要,把每天重复着的生产、分配、交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件{6}。在社会调整取得规范的性质以后,法的产生就成了社会调整发展中的重要标志或主要转折点。法产生以后,它就在社会调整系统中占据了中心(或者至少是中心之一)的地位。
  法律调整,即指国家根据自己的价值取向,以法的形式对人的行为进行规范,对现实社会生活关系施加影响,以期建立理想的社会生活秩序的活动。法律调整的目的在于实现社会的公平正义,将各种社会生活关系纳入符合公平正义要求的秩序之中,从而提高人类社会生活的质量,促进人类社会生活的繁荣;使人类社会生活既是有序的,又是民主自由的;既是安全稳定的,又是繁荣昌盛的。法律调整具有有目的、有组织、有保证、有结果的性质。法律调整是通过特殊的、仅仅为法所专有的各种法律手段(如法律规范、法律关系、个别性法律行为等)的系统,即法律调整机制实现的{7}。总之,法律调整,是适应经济基础和社会生活的需要,为了确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系,运用一整套法律手段对社会关系实现的有目的的规范性调整。
  对于“调整”一词,按照汉语词典的解释,即指改变原有的情况,使适应客观环境和要求。英语可以表达为adjust、 regulate、 revise等{8}。在法学领域,有人认为调整指规范、规制、调节和管理{9},还有人认为其是指对杂乱无章的事物进行调节、整理,使之条理化、秩序化{10},等等。总之,“调整”一词在法学领域并无统一的确切定义。但是,这并不会影响人们对法律调整的一般认识。在“法律调整”之下,实际上包含了法律调整机制、法律调整目标、法律调整过程、法律调整方法、法律调整对象等诸多范畴。[4]
  法律调整对象,即在客观上可以“接受”规范性的组织作用,而在一定的社会政治条件下也要求通过法律规范以及构成法律调整机制的其他一切法律手段来实现这种作用的各种各样的社会关系{7}919。当然也有人提出,法律的调整对象是行为,而所谓社会关系不过是人与人之间的行为互动或交互行为,没有人们之间的交互行为,就没有社会关系,法律是通过影响人们的行为而实现对社会关系的调整{11}。前苏联法学家И. А.列巴涅曾提出,按照公认的苏维埃法律定义,法律所调整的不是社会关系而是人的行为。如果认为社会关系是调整的对象就违背了社会主义法制的原则,因为,这样就可以认为法律调整的不是国家机关执行和管理活动的本身,而是由这种活动的结果所产生的关系。这种看法源于其本人对社会关系的看法,在И. А.列巴涅看来,社会关系(人们交往上的必要形式)是由人民自身建立的,是作为人们社会活动的必要产物形成的,而不是社会行为的某种形式{12}但是,当今学界通说认为,法律的意志指向和方式指向是社会关系,法律调整的对象是客观存在的社会关系{13}。
  综上可见,构成社会生活的社会关系的组织性和秩序性,从而对这些社会关系进行社会调整的客观必要性,是社会内在的、极其重要的属性。法律调整作为社会调整发展过程中质的飞跃,存在于一切民族的历史中,“调整对象”一词作为指称法对社会的作用领域的范畴,在各国法律中也是一种普遍性存在。尽管“调整对象”一词何时出现无从考证,但是,从语词与概念的关系来讲,“语词是概念的语言形式,概念是语词的思想内容。概念是反映客观事物的思想,是人们认识的结果,而语词是一些表示事物或表达概念的声音与笔画,是民族习惯的产物。不同的民族用来表示同一事物的语词可以是不同的”{14},因此,即使在世界上各种语言对同一事物的表达各式各样,但是,这并不影响法的调整对象是一种普遍性存在。
  在此还须指出一点,即应当区分法律调整对象问题与以调整对象划分部门法的问题。我国学界普遍认为,是前苏联法学家阿尔扎诺夫于1936年首先提出法律部门的划分标准是依据法律的调整对象而定,即一定的社会关系。[5]此说一出,即得到社会主义国家法学界的广泛认同,并对我国法律体系的建设产生了深远的影响。但是,以法律调整对象来划分部门法的思维隶属于法律体系建构的范畴,法律调整对象问题本身隶属于法的本体的范畴。对上述两个问题未予以区分,大概是认为调整对象是我国和前苏联等国家的特殊法律现象的重要原因。
  由于民法调整对象是法的调整对象的下位概念,因此,将民法调整对象问题视为是我国及前苏联等社会主义国家的特殊法律现象是一种狭隘的认识。若言特殊,只能是由于政治、经济、法律继受等的原因,我国及前苏联等社会主义国家民法调整对象的演变和法学研究在形式和内容上,与其他国家相比具有特殊性。
  二、民法调整对象是揭示民法本体的范畴
  在说明民法调整对象的意义之前,有必要首先对“民法调整对象”这一用语进行考察。在我国民法学界,民法调整范围、民法(的)对象与民法调整对象均具有同样的含义{15}。民法的调整对象,有人认为,是指由民法加以规定,可以适用民法解决其中矛盾、冲突的特定社会生活关系{10}1,还有人认为,是指民法规范所调整的社会关系的性质和范围,是对民法所调整社会关系定性、定量的规定和概括{16}。笔者认为,上述界定对于认识民法调整对象为何物是大有裨益的,对其中定义的准确性与严谨性的程度暂不深究。原因在于,法律调整对象或民法调整对象用语不同于其他法律概念,本身并不具有.规范性的功能或意义。因此,应当重点把握借由民法调整对象用语所表达的思想是什么,即民法调整对象问题的实质是什么。“学习民法,不仅仅要求理解其中的条文和相关理论,更重要的是要求有着透过条文理解人类生活和民族社会的能力与经验”{17}。笔者认为,民法调整对象问题的实质是:从社会物质基础的角度揭示民法的本质。换言之,民法调整对象是揭示民法与社会间互动的一个范畴。
  “我们总是置身于一定的问题域内来思考问题或提出问题的”。[6]在法学研究中,也相应地构建了不同的问题域,这就是法律本体论、法律认识论、法律的语言论和法律价值论{18}。当然,它们都只是“限定在一定范围内”的问题域,只是某一种考察角度和界面,它们都未涵盖法律认识的全部内容。如民法调整对象问题的实质所揭示的,民法调整对象正是处于民法本体论的问题域内。
  法的本体是法现象(法律规范、法的意识、法的实施等)存在的最终根据和理由,是法现象的本源性存在。在马克思主义法学本体论诞生之前,法本体论者关于法的本体有多种观点。[7]观点尽管各不相同,但有一个共同点,即大都是离开一定的社会历史条件,尤其是人生活在其中的世界来说明法的本体,因而都具有历史唯心主义的色彩。法现象是社会上层建筑的一部分,要解读隐藏在它之中的决定力量,必须从经济基础与上层建筑、社会存在与社会意识之间关系的原理出发{19}。
  如前文所述,我国大陆出版的大多数民法教材专节论述民法调整对象。我国大陆学者撰写的民法学教材或专著,在开篇通常会对民法予以定义。通观其定义,大多是以民法调整对象来界定民法,例如:“民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间、非法人团体之间以及他们之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。”{10}1“民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律。”{20}“民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。”{21}民法,是法律体系中的法律部门之一,是调整民事主体之间种种平等自主的财产关系和人身关系即非权力性社会关系的法律规范所组成的法律规范体系的总称{22}。朝鲜民主主义人民共和国的法学论著也是通过调整对象来定义民法,按照朝鲜民事法律辞典的解释,民法是规制相互独立的当事人之间财产关系的法律,民法作为调整经济关系的法律,其内容以苏联民法为蓝本而得{23}。民法的名称在如今的使用中意在指明它所涉及的是这样一些法律规范,即确定“市民”在其相互之间关系当中的法律地位的法律规范。[8]上述从民法调整对象的角度对民法进行的定义,符合马克思的辩证唯物主义,是揭示民法本体的正确思路。
  任何法律问题的探讨都“应该首先探讨事物的本质,然后探讨法在社会道德里的基本价值”{24},脱离了本体论对法律是什么的揭示和说明,人们也就失去了对它进行价值体验和评价的基础。既然民法调整对象揭示了民法的本体,在此,就会产生一个疑问,“民法”与“民法调整对象”有何关系。从表面来看,“民法”与“民法调整对象”的关系还存在一个“鸡生蛋还是蛋生鸡”的问题。在这里,亚里士多德关于论证规则的言论可以给我们很好的启发。亚里士多德认为,不可能将一切判断通过论证来证明。企图通过论证来证明一切判断,其结果必然导致循环论证,而循环论证是一种错误的论证。因此,总有一些非常基本的判断不是通过论证来证明的,而是通过论证以外的方法来证明的。人们通过实践来证明这些非常基本的判断的真实性,再以这些确知为真的非常基本的判断作为论据来证明其他判断的真实性。由此可以看出论证对于实践的依赖关系以及论证的局限性{14}296。就本文的研究而言,如果纠结于“民法”与“民法调整对象”的关系问题,其结果如亚里士多德所言必然导致循环论证。笔者的看法是,如前文所述民法调整对象问题的实质是从社会物质基础的角度揭示民法的本质,在民法学上民法调整对象理论也是关于民法本体的知识,因此,“民法”与“民法调整对象”的关系就是形式与内容的关系。
  明确了上述内容,就可以回答民法学界部分学者的这样一个疑问:“我们分不清民法典中有些用以命名编题的概念究竟是属于法律关系还是属于调整对象,比如《法国民法典》中的‘所有权及其限制’一编究竟是属于法律关系还是属于调整对象呢?所有权是法律关系的概念,但是在生活中也用”{25},对此有人从生活语言和法学语言分化的角度给予了说明,笔者认为,出现这种法律现象的原因即在于“民法”与“民法调整对象”是形式与内容的关系。
  对民法调整对象作以上认知之后,其与近似概念之间的区别便一目了然。混淆外表相似的术语,必然混淆所要研究事物的概念,也必然会给研究造成难以克服的困难。(1)“民法调整对象”与“民法学对象”。与存在以历史、语言、政治、经济与人类、社会等相关的各种现象为研究对象的学问一样,对于民法,也存在以研究民法为对象的民法学{26}。因此,二者显然处于不同层面。(2)“民法调整对象”与“民法保护对象”。民法保护对象在我国民法学著作中,大多从民事权利保护的角度来讲。法律规范分为保护性规范与建设性规范(也有称为调整性规范),民法保护对象是从民法可以保护哪些权利的角度来说的,抽象表达需借助于民法中的权利分类。(3)“民法调整对象”与“民法适用范围”。民法调整对象是从学理上对民法的社会基础的抽象概括。民法的适用范围的含义目前在学界有明确的统一认识,其是指民法的效力范围,即法在多大范围内有效,包括三方面的内容:一是对什么人有效,二是在什么空间有效(包括对地域和事项的效力),三是在什么时间范围内有效。
  民法调整对象不仅在民法学上具有重要意义,民法学界同时普遍认为民法调整对象问题直接关系着司法实践中对民法规范的正确运用。以我国民法学界编著的民法教学案例为例,以民法调整对象问题为主题的案例不在少数。[9]其理由,学界的解说是,由于在我国法院受理案件的分工与案件性质的认定有直接的关系,而案件的性质,又取决于构成案件事实的社会关系的性质,因此从理论上看,只有了解了什么是民法的调整对象,弄清了民法与其它部门的划分,才有可能知道这种社会关系是否受民法调整。
  三、民法调整对象的应然与实然两个层面
  将法划分为应然法与实然法是西方法律思想史上的重要成果,它来源于自然法理论,与自然法与实证法的区分,主观法与客观法的区分在精神实质上大同小异。[10]
  在赫拉克利特之前,古希腊思想中,法实际上就是理性和正义本身,没有区分法的应然和实然两个世界。这种应然与实然的二元对立的思维方式,在赫拉克利特那里有了完整的表达。然而,对法的应然与实然两个世界进行进一步的区分,并且第一次对实然的法律的理性和正义发生怀疑的,是开始于智者学派,以后一直为自然法思想家所沿袭。法的应然就是指法应当是什么以及应当怎样,它是指基于人的本性的、因而在各个时代和所有场合所共通的、并作为超越实定法之上的以法的原理和客观形态存在于社会生活的各个领域中的客观规范需要和理性法律价值,它是对所有的人、所有的场合通用的具有普遍效力的人类法则。与法的应然相对应,法的实然是指法实际是什么和实际怎样,它是指特定社会历史阶段上的主权者通过其立法主体制定或认可的具有规范、指引、预测、平衡和制裁功能的工具性准则。可变性和相对性是其主要标志。法的实然旨在指明人为的实际的法现实或历史上实存的法律的实际状态。法的实然状态,既有可能符合其应然,反映社会进步和人类理性,体现人道的精神,直接服务于正义的事业,这种场合下法的实然状态所构筑起来的法律的广厦必然会被认为是善法。然而,由于法是以具有意志和理性的人们介入且以自己的同类为对象旨在促使其实现自己的理想、价值观和许可的行为的,而这样的人们的意志并不总是充满理性的,所以,其所构造的并在现实社会生活中实际发生规范影响的法律往往与各该社会之法的应然性并不完全符合,甚至脱节{27}。
  应然法与实然法区分的上述思想对于我们认识民法调整对象同样大有裨益。民法作为法的一个门类,同样也具有应然与实然两个层面,民法调整对象亦然。区分民法调整对象应然层面与实然层面的意义源于区分法的应然与实然的意义。法的应然要探寻和说明的应当是这样的法律,是理想的法律。一般说来,应然的法的原则能够为人类所发现、所承认、所尊重、所信仰,它是超然于国家、民族和种族的,完全能够适用于整个人类社会环境,若不承认它,那么,就无法共营社会生活。与法的实然状态相比,法的应然状态更具有稳定性和不变性。取向上的绝对性、时空上的普遍性、进程中的超前性、对现实的批判性乃是法的应然的基本特征。应然法的基础在于人是理性的动物,在于它不是与人类有关的自然法则,而是为了实现人之为人的价值的伦理性法则。法的应然在指明法应该是什么的同时,还涵盖着另一层意义,即它要指明什么样的法是人们所希望的、什么样的法是值得人们去追求和实现的,在这一意义上,法应当是以维持社会和集团的秩序、实现成员的共同利益和幸福为目标的。其基本的价值构成包括正义、人权、公平、平等、自由、安全等等{27}15。民法以维护人的私权为指向,表达的正是人之为人的基本要素,包括对生命、财产、健康、自由等的维护,因此,民法中存在着可以穿越时空的共同性要素。正如德国学者齐特曼所主张的:在国际交流现状与“经济基础的事实”在全球范围相互融合之后,存在一个—为自然法所鼓舞的—统一的民事世界法的可能性{28}。
  民法调整对象区分为应然层面与实然层面是就民事立法角度而言的。诚然,民法调整对象是揭示民法与社会互动的范畴,民法调整对象理论是关于民法本体的知识,但是,法律是从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来,舍弃了个别社会关系的特殊性而表现为同类社会关系的一般共性,法律一般只对社会关系作类的调整或规范调整,而不作个别调整。因此,法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关行为,而是一般的人和行为,可反复适用,法律以此区别于适用对象是特定的人、只适用一次的命令。“法律的对象永远是普遍的”{29}。对民法调整对象依照一定的价值和标准从现实生活中提取的过程,是民事立法尤其是民法典制定的前提性工作。其原因在于,抽象是导致法典的方法。从罗马法开始,正如西塞罗所说,“所有的事物现在都已包罗在术语中”,正是术语使我们对于民法上的一切关系即调整对象完成了分类整合,从而使具有相同法律要素的调整对象对应相同的法律关系。通过对社会关系的抽象实现的民法调整对象的类型化为民事立法的体系化奠定基础。简言之,民法调整对象仍需体现在民事立法上方具有在法学上被解析或评价的可能。因此,可以认为,被民事立法规定的民法调整对象即属于实然法层面。应然层面则是指应当将哪些社会关系适用民法的调整方法而应当被民事立法所表现。对应然层面民法调整对象的分析,可以促进民事立法的变迁或发展。
  正因为民法调整对象可以区分为应然与实然的层面,所以,人的理性和时代思潮可以对民法调整对象的确立发挥重要作用。正如艾伦·沃森所言,“理性的思潮,从本质上影响着法律传统。作为理性的法律,自然法赤裸裸地把人看做至高无上的社会动物,把法律概括为对人类需求理解的基础上,合理地和逻辑地演化的结果。”{30}时代思潮对民法调整对象确立发挥作用的原因还在于,法律是人类社会生活的规范,也是国家施政的准绳,人类生活和国家政治,常反映于法律的规定;同时法律的规定,也常指导和改变人类生活及国家政治,彼此互为因果,相辅相成。但是,人类生活和国家政治,并非一成不变,除旧布新,乃势所必然,所以,规范人类生活和国家政治的法律本身,含有非意识的旧元素与意识的新元素。也就是说法律所规定的内容,一方面含有社会上旧的事物,一方面亦以社会上新的事物规定于其中,此两种元素,乃常居互相争雄的状态中,社会的改进,即基于此种新元素的滋长发达,此种新元素,即是法律思想的具体表现。法律思想既是立法机关制定法律的原动力,也是立法意旨及精神之所在。法律思想的起因,多由于国内政治的改革、主义的推行,国际局势的演变,及学说的鼓吹等因素,有时为迂回的渐进,有时则为剧烈的变化,而要能成为一股潮流,即所谓法律思潮{31}。法国民法直接受自然法学思想影响,德国民法则受民族社会主义思潮影响,苏俄民法受狄骥社会连带法学的影响等共同说明了法律思潮对确立民法调整对象的影响。
  四、本文对民法调整对象研究的分类
  众所周知,我国《民法通则》第2条明文规定了民法的调整对象,即民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。近年来围绕我国未来民法典的制定,民法学界开始对《民法通则》第2条确立的民法调整对象予以反思[11],并对未来民法典是否规定、怎样规定民法调整对象展开了讨论。[12]针对人身关系的民法调整问题,还有学者撰文提出人身关系应重于财产关系的“人文主义说”。[13]除此之外,也有学者从我国民法调整对象历史发展的角度对此问题予以了关注[14],或从民法概念的角度对我国民法调整对象的规定予以质疑[15],虽然我国奉行民商合一的立法体例,但是学界仍有以论述商法调整对象与民法调整对象的不同之处,来证明商法为独立部门法的声音。[16]在更多情况下,民法研究者更注重对现行民事制度的研究,或为现行民事制度的建设提供理论依据,或从学理上对现行民事法律进行解释,或探讨实践中有关民法的新情况新问题。
  民法调整对象问题研究不属于民法具体制度的研究,如前文所述,其在我国民法学知识传承中具有着重要意义,又是我国民法典制定时无法绕过的一环。对这样一个极其基础又相当宏大的命题,学界尚未给予全景式的系统研究。
  在此,笔者简要就民法调整对象研究作一分类学上的考察。
  (1)宏观研究与微观研究之分。从这个角度分类,又可以区分为两个方面。一是,从民法与组成民法的各部分来看,从民法整体角度的民法调整对象研究属于宏观研究,对民法各组成部分的,例如物权法、合同法、侵权责任法等调整对象的研究属于微观研究。[17]二是,从民法调整对象具体类型与类型化下具体内容来看,对民法调整对象类型化的研究属于宏观研究,对类型化下具体内容的研究属于微观研究。
  (2)静态研究与动态研究。这与民法调整对象分为应然与实然层面密切相关。对民事立法规定的民法调整对象的研究属于静态的研究,而对在当时政治决断和社会思潮影响下选择社会关系归入民法调整对象的过程研究属于动态的研究。[18]而通过动态的民法调整对象研究,就可以从中梳理出民法与社会变迁的互动机制,并揭示民法调整对象的发展方向。
  (3)对内研究与对外研究。民法调整对象对民法学内部意义而言已如前述,此处不赘。面向民法学内部的研究属于对内研究。民法作为法律体系的一个组成部分,因此,对外研究是指从法律体系的层面,研究民法调整对象与其他部门法调整对象的区别问题,或者说,研究其他部门法对民法调整对象的作用问题。
  笔者认为,对民法调整对象进行动态研究非常重要。理由有二:
  其一,“要了解是什么,我们必须知道它曾经是什么,以及知道它将要变成什么”{32}。就世界范围来看,我国民法的发展道路也是独一无二的,其中便主要体现在民法调整对象的发展演变上。对我国民法调整对象进行追根溯源的研究,不是出于对“故纸堆”的眷恋,而纯粹是正本清源的需要。“我们仅仅知道一门唯一的科学,即历史科学” {33}但是,当代社会科学正企图用自以为是的理性思维以及日趋精巧的现代研究方法努力将历史思想的作用驱走,使历史研究日趋“边缘化”{34}。人都倾向于畅想美好的未来,法学研究如是。历史厌倦症同样存在于我国的民法学界。尤其是新中国成立以来的民法的发展演变,对于法史学者而言,显然不够久远,而对于民法学者而言,它又过于久远。作为以法这种特殊的社会现象为研究对象的各种思维活动及其产品的总称的学问,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究—考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究—比较研究各种不同的法律制度,它们的性质、特点以及它们的相互关系;既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外部方面,即法与其他社会现象的联系、区别及其相互作用{35}。因此,历时性研究与共时性研究同样重要。
  其二,在对民法调整对象的动态研究上,“外缘”研究与“内缘”研究同样重要。“学术史研究存在两种理路:一是‘外缘’研究,旨在考察某一问题或学科研究的外部关系,诸如与社会、政治、经济的关系;二是‘内缘’研究,旨在回顾某一问题或学科研究的内在脉络;但是,社会、政治、经济领域的变迁,有时也会成为‘内缘’研究的前提,这是因为,上述变迁本身也会成为学术研究的课题,有时学术研究的问题意识就是得自上述诸多变迁”{36}。在现代社会,法的触角涉及到社会生活的各个领域,法的调整范围日趋广泛,越来越多的社会问题法治化;而且,法制问题与思维活动及其规律、政治现象及其发展规律、经济关系与经济活动规律、社会结构与社会进程的宏观问题、人类社会发展的具体过程及其规律等问题密切关联,许多问题已经不单是法学上的问题,而是属于法学与其他学科的双边问题或多边问题。这就决定了法学还要研究与法这种特殊的社会存在密切相关的其他事物和现象{35}4上述论述对于我们认识民法调整对象的动态研究具有指导性的意义。“由于不同的历史发展既赋予法律制度以现时特征又决定性地给予它以烙印,所以,历史发展显然可以有助于对这种特定风格的理解”{37},而正是由于在调整对象上的特定的风格,使得今天中国大陆民法有一些特殊之处。每个国家的法学各自在不同的历史文化条件下发展,受政治经济体制的影响,也都有其局限,因此从法学发展的轨迹与功能的蜕变,可以看出整个社会的变迁历程,社会变迁的历程又通过法学的变迁得以体现。而且,就民法调整对象这一本身就是阐述民法与社会互动的范畴而言,只有将“外缘”研究与“内缘”研究相结合[19],才能从中发现民法调整对象的发展演变规律,才可能明了民法调整对象上的现象与本质,原因与结果。简言之,只有两种研究相结合,才能在对我国民法调整对象的研究上,完成“明变”与“求因”的探索。



注释:
[1]参见:迪特尔•施瓦布.民法导论[M].郑冲,译.北京:法律出版社,2006;梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2000;雅克•盖斯旦,吉勒•古博.法国民法总论[M].陈鹏,等,译.北京:法律出版社,2004;我妻荣.新订民法总则[M].于敏,译.北京:中国法制出版社,2008;四宫和夫.日本民法总则[M].唐晖,钱孟珊,译.台北:五南图书出版公司,1995.
[2]同“社会调整”相近的概念是“社会管理”,在很多文献中,往往把这两个范畴看成是相同的。
[3]个别性调整是最简单的社会调整,是借助仅仅涉及严格确定的情况和具体的人的调整。规范性调整,是借助一般规则,即借助适用于同一类的所有情况和处于规范确定范围内的全体人员均应服从的一定行为的模式、范例和标准,对人们的行为进行的调整。(参见:阿列克谢耶夫.法的一般理论(上)[M].北京:法律出版社,1988:44.)
[4]法律调整目标,即立法者所预期达到的目的,又称法律目标。法律调整机制即用以保证实现法律调整的各种法律手段的统一系统。法律调整过程可以分为三个阶段,即法的创制,法的实施和权利与义务的实现。法律规范构成了法律调整的根据,而法律关系和实现权利与义务的行为是使法律规范得以运动、发挥其调整职能的法律手段。法律调整方法即法通过其固有的一系列法律手段作用于社会关系的方法、方式的总和,法律调整方法按照主体法律地位的不同,可以分为权威的(服从的、隶属的)方法和自治的(协作的、平权的)方法。(参见:张正德.中国法理学教程[M].修订本.北京:中共中央党校出版社,2001:16;刘金国,舒国滢.法理学教科书[M].北京:中国政法大学出版社,1999:33;周振想.法学大辞典[M].北京:团结出版社,1994:918.)
[5]参见:葛洪义.法理学[M].北京:中国法制出版社,2007:117;张友渔,等.法学理论论文集[M].北京:群众出版社,1984:287.
[6]“问题域”是指问题的逻辑可能性空间。一个特定的问题域也就是在一种特殊的哲学观指导下形成的问题领域。不同的问题域在不同的哲学观的支配下产生不同的“问题群落”。(参见:俞吾金.问题域外的问题--现代西方哲学方法论探要[M].上海:上海人民出版社,1987:1 -2.)

天津市人民代表大会常务委员会关于加强经济工作监督的规定

天津市人大常委会


天津市人民代表大会常务委员会关于加强经济工作监督的规定

      天津市人民代表大会常务委员会关于加强经济工作监督的规定

(2001年10月31日天津市第十三届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过
2006年5月24日天津市第十四届人民代表大会常务委员会第二十八次会议修订)
  
第一条 为了加强对市人民政府经济工作的监督,促进本市国民经济持续、快速、协调、健康发展,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和有关法律,结合本市实际情况,制定本规定。
  第二条 市人民代表大会常务委员会(以下简称市人大常委会)对市人民政府的下列经济工作,依法进行监督:
 (一)国民经济和社会发展的年度计划(以下简称年度计划)、五年规划纲要的编制、执行和调整;
(二)重要经济体制改革方案的制定和实施,政府投资或者政府投资为主的重大项目的立项和建设,国有资产的运营监督以及经济结构调整等重大经济事项;
 (三)其他重要经济工作。
第三条 市人民代表大会财政经济委员会(以下简称财经委员会)在市人民代表大会闭会期间,在市人大常委会领导下,对经济工作进行监督。
市人大常委会财经预算工作委员会(以下简称财经预算工作委员会)协助财经委员会开展经济工作监督,承担具体工作。
其他有关委员会在市人大常委会领导下,按照各自职责分工,承担有关工作。
第四条 市人民政府发展改革部门在将年度计划草案提交市人民政府审定前,应当向财经委员会和财经预算工作委员会通报情况,听取意见。
第五条 市人民政府应当在市人民代表大会会议举行的一个月前,向市人大常委会报送年度计划草案。同时,由市人民政府发展改革部门向财经委员会和财经预算工作委员会提交下列材料:
(一)国家关于编制计划的原则和要求;
(二)国民经济和社会发展主要指标安排的说明;
(三)市重点建设项目的安排情况及其简要说明;
(四)其他相关资料。
第六条 在市人民代表大会举行会议的十五日前,财经委员会应当召开会议,听取市人民政府发展改革部门关于年度计划草案以及上一年度计划执行情况的报告,提出初步审查意见。
市人民政府发展改革部门应当对财经委员会的审查意见进行研究,并在市人民代表大会举行会议前将意见采纳情况反馈财经委员会。
第七条 财经委员会对年度计划草案重点审查下列内容:
(一)编制年度计划草案的指导方针是否符合科学发展观,是否符合本市长远发展战略,是否符合市人民代表大会批准的国民经济和社会发展五年规划纲要;
 (二)主要预期目标和指标是否符合本市实际,是否符合持续、快速、协调、健康发展的要求;
  (三)主要措施是否有利于增强自主创新能力,转变经济增长方式,优化经济结构,提高人民生活水平,建设和谐社会。
第八条 在市人民代表大会会议期间,财经委员会根据各代表团的审查意见,对年度计划草案和计划执行情况的报告进行审查,并提出审查结果报告,经大会主席团审议通过后,印发全体代表。
  第九条 在经济运行过程中,必须对年度计划作部分调整时,市人民政府应当编制调整方案,提请市人大常委会审查批准。年度计划调整方案的议案,应当在当年9月30日以前提出。
 市人民政府发展改革部门应当在市人大常委会会议举行的一个月前,将计划调整方案提交财经委员会进行初步审查。市人大常委会在审议计划调整方案时,听取财经委员会的审查报告。
  第十条 市人大常委会每年第三季度听取和审议市人民政府关于年度计划执行情况的报告。市人民政府及其有关部门的负责人应当到会听取意见,回答询问。
  在市人大常委会听取和审议市人民政府年度计划执行情况的报告前,财经委员会应当听取市人民政府有关部门关于年度经济运行情况的汇报,为市人大常委会听取和审议报告作好准备。
第十一条 市人民政府发展改革部门在将国民经济和社会发展五年规划纲要草案提交市人民政府审定前,应当向财经委员会和财经预算工作委员会通报情况,听取意见。
  在经济运行过程中,必须对国民经济和社会发展五年规划纲要作部分调整时,市人民政府应当编制调整方案,提请市人大常委会审查批准。五年规划纲要调整方案议案的提出,不得迟于第四年的第二季度。
  第十二条 全市经济运行情况发生重大变化时,市人民政府应当向市人大常委会报告,并作出说明。
第十三条 财经委员会应当加强对经济运行情况的分析。
市人民政府有关部门应当向财经委员会和财经预算工作委员会提供有关经济运行的统计月报、专题报告、情况分析、工作简报等相关资料。
  第十四条 市人大常委会对于重大经济事项和认为需要监督的重要经济工作,可以举行会议听取专项汇报,也可以组织常务委员会组成人员、市人大代表进行视察。必要时,市人大常委会可以依法组织特定问题调查委员会,调查委员会将调查结果向市人大常委会报告。
 市人民政府及其有关部门、各有关单位和个人应当如实反映情况和提供必要的材料。
第十五条 受市人大常委会主任会议委托,财经委员会或者其他有关委员会可以召开会议,听取市人民政府有关部门经济工作专题汇报。有关部门应当提供相关信息资料和说明,并派有关负责人到会,说明情况,回答询问。
财经委员会或者其他有关委员会听取汇报后,将了解的情况和提出的意见、建议,向市人大常委会主任会议报告,由主任会议决定是否转交市人民政府办理。
  第十六条 市人大常委会在经济工作监督中作出的决议、决定,市人民政府及其有关部门应当遵照执行;市人大常委会在经济工作监督中提出的意见、建议,市人民政府及其有关部门应当研究办理,并在二个月内将办理的情况向市人大常委会报告。
第十七条 市人大常委会开展经济工作监督的情况,可以向社会公布,法律另有规定的除外。
  第十八条 区、县人民代表大会常务委员会对区、县人民政府的经济工作监督,可以参照本规定执行。
  第十九条 本规定自公布之日起施行。