浅析共同犯罪与身份/毛奶全

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 09:57:17   浏览:9036   来源:法律资料网
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浅析共同犯罪与身份

毛奶全


前言

  共同犯罪是一种复杂的社会现象,与单独的个人犯罪相比具有更大的社会危害性,因此成为各国刑法严厉打击的重点。共同犯罪被学者称之为刑法理论的“绝望之章”,正是由于共同犯罪的广度和深度,刑法学界对此也颇为关注。刑法学中身份的问题,也是很有争议的问题。共同犯罪与身份问题的结合在一起,更产生了新的难题。刑法学界对此也是众说风云,数百年来没有定论。各国的立法对此规定也不相同。关于共同犯罪与身份的理论问题,主要有:第一,共同犯罪与身份的定罪关系。其中包括无身份者与有身份者实施纯正身份犯的认定;不同身份者共同实施纯正身份犯的定性问题;有身份者,教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯的定性问题。第二,共同犯罪与量刑关系的相关问题。我国刑法对之没有系统的规定,学界对此问题探讨不够深入和具体,争议很大。因而直接影响到我国的刑事立法和司法实践。
加强对于共同犯罪与身份相关问题的研究,对于完善我国刑事立法及司法实践有重大意义。
  第一,此研究有助于完善我国刑事立法。对于无身份者与有身份者共同实施纯正身份犯的问题,我国的刑法总论没有规定,而只是在相关的司法解释中规定,又如共同犯罪与身份的量刑关系的相关问题,我国刑法总论也没有明确规定,给司法实践带来很大的问题。因此,加强共同犯罪与身份相关问题的研究,对于完善我国的刑事立法具有积极的意义。
  第二,此研究有助于定罪量刑及更好的指导司法实践。共同犯罪与身份定罪关系,量刑关系的多样化,司法实践的复杂化。加强共同犯罪与身份相关问题的研究,对于司法实践定罪、量刑具有积极意义。
  因此本文拟对以上关于共同犯罪与身份的相关问题,阐述自己粗浅的看法。

一、共同犯罪与身份概述

(一)共同犯罪概述

  根据我国刑法第25条的规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这是我国刑法对社会上存在形形色色的共同犯罪概念的科学总结。按照我国刑法的规定,共同犯罪的条件,必须有二人以上,必须有共同故意,必须有共同犯罪行为。
  第一,犯罪主体方面,行为人必须是二人以上。即共同犯罪必须是两人以上,一个人不成立共同犯罪。共同犯罪者必须具有刑事责任年龄和刑事责任能力。共同犯罪中,共同犯罪者,没有达到刑事责任年龄,没有刑事责任能力的则不是共犯。如果有责任能力者利用幼年人或利用精神病人实施犯罪行为,被利用者不构成犯罪,利用者则按实行犯处理。日本刑法学者称为间接正犯。
  第二,犯罪的客观方面,共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为,是指共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实,即实施了同一犯罪构成的行为。且各个行为人之间互相联系,互相结合,成为一个统一的犯罪活动整体。有犯罪结果发生时,犯罪行为与犯罪结果之间存在因果关系。其特点如下:①各共同犯罪人所实施的行为必须是犯罪行为,如果不是犯罪行为则不能形成共同犯罪。②共同犯罪行为的形式,不限于共同的作为,包括共同的不作为,还包括作为和不作为的结合。③各个犯罪人之间形成一个联系的统一整体。④共同犯罪人实施犯罪导致某种结果发生时,必须是共同犯罪人的行为与结果之间存在着因果关系。⑤共同犯罪行为的方式有共同犯罪的实行行为,还包括组织行为、教唆行为、和帮助行为。
  第三,从犯罪的主观方面看,必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络,都认识到他们的共同犯罪行为会发生什么样的危害社会的结果,并参与这种犯罪活动,希望或放任这种结果发生的心理态度。共同的犯罪故意包括以下内容:“①共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪,而是两个人以上共同实施犯罪。②共同犯罪人预见到共同犯罪行为的性质以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。③共同犯罪人一般是希望共同犯罪行为所引起的社会危害结果,在个别情况下,也可能其中有人是放任社会危害结果发生。”
 
(二)身份概述

1、身份概念

  关于身份,我国刑法尚无明确规定,对于身份概念的解释也莫衷一是。根据《现代汉语大词典》,身份是指人在社会上或法律上地位资格。《新华词典》对身份的解释,也是指人在社会上或法律上地位资格。刑法理论上,对身份的概念有不同的界定,各国刑法对身份的用语也不一样。意大利刑法称人身条件,个人身份或犯罪人与被害人之间的关系。德国刑法则称特定之个人身份关系或情况。阿根廷刑法称个人联系等。我国刑法学者对于身份概念一般从广义和狭义两个方面来界定身份的概念。广义的身份包括行为人所具有的特定资格,还包括特定的目的、动机等主观要件。而狭义的身份只指行为人所具有的资格。目前我国刑法通说对于身份的概念做广义的解释。
  综合上述观点结合笔者对于身份概念的理解,笔者以为,对于身份概念的界定应当符合以下几个特点。第一,客观性。首先,刑法中的身份应该是具有一般意义上所具有的含义,即是人的一种出生地位或资格。其次,刑法中的身份应当具有客观性。刑法中的身份是一种能通过人的感觉感知的人身方面客观存在的资格、关系、状态等标识性因素。如国籍、性别、国家工作人员身份等。而目的、动机能力等主观上的因素,尽管也依附于人身而存在,却不能被视为刑法中的身份。否则会引起刑法中身份概念的泛化和模糊,使刑法对身份的界定失去其应有的意义。第二,法定性。刑法中的身份应该由刑法明文规定。刑法中影响犯罪定罪与量刑的身份,应该由刑法明文规定,即犯罪行为所具有的特定资格和其他特定关系等因素皆由刑法规定。身份影响定罪,指影响某种犯罪的构成,如贪污罪的主体是国家工作人员,不具有国家工作人员的身份就不能成立贪污罪。又如司法工作人员的身份是刑讯逼供罪和暴力取证罪在犯罪主体方面的必备条件,不具有司法工作人员的身份,犯罪就不能成立。身份影响量刑,是指对行为人处罚时影响量刑的轻重及是否适用免除刑罚。例如,我国刑法规定教唆未满18周岁的人犯罪从重处罚,又聋又哑的人或盲人犯罪可以从轻、减轻或免除处罚。第三,有效性。这也就意味着,刑法中的身份必须是对定罪量刑具有影响的客观人身方面的因素。有些身份如农民工人也是客观存在的,但对刑法定罪量刑没有影响,因此不能称之为刑法中的身份。

2、身份分类

  刑法中的身份是一个外延十分广泛的概念,根据不同的标准可以得出不同的分类结论。根据形成的依据不同,分为自然身份和法律身份,积极身份和消极身份,纯正身份与不纯正身份。以上各种分类方法,都有一定的科学性和合理性。但笔者以为,从定罪量刑的角度出发,可以将身份分为定罪身份和量刑身份两种。这种身份分类,对于目前我国解决共同犯罪与身份的相关问题,具有十分重要的意义。

(1)定罪身份

  定罪身份又称为构成要件的身份,即这种身份是构成犯罪的要件。如果不具备这种身份,犯罪就不能成立。例如我国刑法237条第3款规定的猥亵儿童罪,该罪犯罪所侵犯的对象只能是儿童,否则不构成犯罪。又如,我国刑法第389条第1款规定,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的为行贿罪。据此我们可以得知,如果行为人行贿的对象不具有国家工作人员的身份,则不构成行贿罪。

(2)量刑身份

  量刑身份又称为加减身份,即具有一定身份的人构成某罪时,由于身份的存在,法律规定予以从重处罚或从轻、减轻或免除处罚。如我国《刑法》第19条规定,又聋又哑的人或盲人犯罪可以从轻、减轻或免除处罚。这里的又聋又哑的人和盲人就是量刑身份。

3、身份的作用

  刑法中身份的作用,指刑法中设立的各种身份对整个国家、社会以及具体案件的定罪量刑所产生的影响和效果。刑法中身份具有规制、保障和评价等作用,这些作用主要是指刑法身份的整体社会作用。笔者主要从刑法的身份对具体案件的定罪量刑方面来阐述其作用。

(1)定罪作用

  定罪是指司法机关通过法定程序认定,被告人所为的行为是否符合刑法所规定的犯罪构成的活动。 刑法中身份的定罪作用是对行为人即身份人实施这一行为性质的一种否定评价。刑法规定要求某些具体犯罪的行为人必须具备某种特定的身份,如果行为人不具备这种特定的身份则不够成此罪。刑法身份的定罪作用集中体现为身份是划分罪与非罪,此罪与彼罪的作用。

(2)量刑作用
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安徽省城市房地产开发项目招标投标管理暂行办法

安徽省建设厅


安徽省城市房地产开发项目招标投标管理暂行办法
安徽省建设厅


第一章 总则
第一条 为引入市场竞争机制,积极推行招标投标工作,规范房地产开发行为,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、建设部41号令《城市房地产开发管理暂行办法》等法律、法规、规章以及省政府皖政(1997)25号文《关于开拓城镇住宅市场的具体实施意见》第8条
规定,制定本办法。
第二条 本办法所称房地产开发项目招标投标,系指将城市规划区内国有土地上进行房屋及其市政、公用配套设施的综合开发权,向具有房地产开发资质的企业(以下简称开发企业)公开招标,通过公开、公平、公正竞争,择优选择开发企业承担房地产开发项目建设的活动。
第三条 凡在本省城市规划区内国有土地上进行的房地产开发项目建设,具备一定规模的,均应按本办法进行招标。具体规模控制标准由各地、市确定。
第四条 凡持有营业执照和房地产开发资质等级证书的企业,均可在资质等级证书所规定承担的开发业务范围内参加投标。
第五条 省建设行政主管部门主管全省房地产开发项目招标投标工作,其主要职责是:
(一)贯彻执行国家有关房地产开发项目招标投标的法律、法规和方针、政策,制定全省房地产开发项目招标投标的有关规定;
(二)指导全省房地产开发项目招标投标工作;
(三)监督重大房地产开发项目招标投标活动。
第六条 县以上人民政府建设行政主管部门或政府授权的房地产管理部门(以下简称房地产开发主管部门)主管本地区的房地产开发项目招标投标工作。其主要职责是:
(一)确定房地产开发招标项目,编制房地产开发项目库;
(二)组织房地产开发项目建设招标投标工作;
(三)编制招标文件;
(四)监督开标、评标、定标;
(五)监督中标开发企业履行开发项目建设。
第七条 各市、县房地产开发主管部门可根据项目建设需要,报请当地人民政府或会同有关部门设立招标投标领导小组,协调解决招标投标工作中的重大问题。

第二章 招标
第八条 市、县房地产开发主管部门应根据城市总体规划、年度建设用地计划、房地产开发年度计划和市场供求等情况,确定房地产开发招标项目,经招标投标领导小组研究后报当地人民政府批准。
第九条 房地产开发项目招标前,房地产开发主管部门应根据建设部41号令《城市房地产开发管理暂行办法》,会同有关单位编制《房地产开发项目建设条件意见书》,并作为房地产开发项目招标文件之一。
第十条 房地产开发项目招标有以下几种形式:
(一)公开招标:即通过报刊、电视、广播等新闻媒体发出招标公告进行招标。
(二)邀请招标:即向符合条件的三家以上开发企业直接发出招标邀请函(招标通知书)进行招标。
(三)议标:即邀请符合条件的两家以上开发企业以协商的方式议标定标。
第十一条 招标程序:
(一)编制招标文件,发布招标广告或发出招标通告书;
(二)房地产开发主管部门对申请投标的开发企业进行资格审查;
(三)投标开发企业向房地产开发主管部门领取招标文件,并按规定办理投标手续;
(四)主管部门组织投标开发企业勘察现场,解答招标文件中的疑点;
(五)投标开发企业按规定时间密封报送投标书;
(六)房地产开发主管部门当众主持开标、审查标书、评标,确定中标开发企业,发出中标通知书;
(七)主管部门与中标开发企业签订房地产开发项目建设合同。
第十二条 招标文件的内容,应根据公开招标、邀请招标、议标和房地产开发项目的不同特点,分别拟定,一般应包括以下内容:
(一)房地产开发项目投标须知;
(二)房地产开发项目有关批准文件;
(三)房地产开发项目建设条件意见书;
(四)其它必要的文件。
第十三条 主管部门不得擅自改变发出的招标文件,否则,应赔偿由此给投标开发企业造成的经济损失。
第十四条 房地产开发项目招标必须编制标底,标底由房地产开发主管部门会同有关部门根据招标文件,参照国家有关政策规定的经济标准定额及规范编制。一个开发项目只能编制一个标底。标底编制后,报经招标投标领导小组批准。
第十五条 标底一经批准,应当密封保存至开标时,所有接触过标底的人员均负有保密责任,不得泄漏。

第三章 投标
第十六条 参加投标的开发企业,应按招标通知书规定的时间报送申请书,并附开发资质证书、营业执照副本、资信证明、企业简历、主要业绩和投标书。
第十七条 投标开发企业报送的投标书内容,应根据招标文件的内容和要求拟定,一般应包括以下内容:
(一)规划方案、设计图纸及综合说明书;
(二)房屋拆迁安置方式;
(三)项目实施方案;
(四)竣工验收后的管理模式;
(五)违约责任。
第十八条 投标开发企业对招标文件内容不清楚的,应在投标截止日期十日前向房地产开发主管部门提出书面咨询,房地产开发主管部门应在接到书面咨询后三日内作出书面解答。
第十九条 投标书应加盖开发企业及其法定代表人印章,密封后报送房地产开发主管部门。
第二十条 投标书一经报送,不得以任何理由要求更改。

第四章 评标、定标
第二十一条 房地产开发项目的评标、定标,由房地产开发主管部门邀请各有关单位和专家组成的招标小组进行。
第二十二条 自发出招标文件到开标时间,由房地产开发主管部门根据综合开发项目的具体情况确定。但一般不得超过两个月。
第二十三条 招标开发企业报送的标书有以下情况之一者无效:
(一)标书未密封;
(二)未加盖开发企业及法定代表人印章;
(三)标书送达日期已经超过规定的投标时间。
第二十四条 确定中标开发企业的主要依据是,规划方案布局合理,市政公用设施配套完善,开发企业的社会信誉好,具备承担招标项目开发任务的实力,能保证开发项目的工程质量和工期,竣工后管理模式先进等。

第五章 管理与监督
第二十五条 中标开发企业必须自接到中标通知书之日起五日内,与房地产开发主管部门签订房地产开发项目建设合同,逾期未签定的,房地产开发主管部门有权取消其中标资格,并依次另行择优选定开发企业。
第二十六条 通过投标取得的开发项目,规划主管部门在核发《建设工程规划许可证》时,要查验有无房地产开发项目建设合同,无开发项目建设合同,规划主管部门不予核发《建设工程规划许可证》。
第二十七条 在招标投标活动中,玩忽职守、徇私舞弊、弄虚作假的,按管理权限由有关部门给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则
第二十八条 各地、市、县可根据本办法,制定本行政区域内房地产开发项目招标投标实施细则,并报省建设厅备案。
第二十九条 本办法由省建设厅负责解释。
第三十条 本办法自发布之日起施行。



1998年1月5日

锦州市雷电灾害防御管理规定

辽宁省锦州市人民政府


2005年锦州市人民政府令第9号


《锦州市雷电灾害防御管理规定》已经2005年6月28日市政府第八次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。



市长


二○○五年七月五日

锦州市雷电灾害防御管理规定

第一条为了防御和减轻雷电灾害,保护国家利益和人民生命财产安全及公共安全,促进我市经济建设和社会发展,根据《中华人民共和国气象法》和《辽宁省雷电灾害防御管理规定》及其他有关规定,结合我市实际,制定本规定。
第二条凡在我市行政区域内进行雷电灾害防御工作,均应遵守本规定。
第三条雷电灾害防御工作实行预防为主、防治结合的方针。
第四条市、县(含县级市、区,下同)气象主管机构在上级气象主管机构和本级人民政府的领导下,负责本行政区域内雷电灾害防御管理工作。
规划、建设、公安、安全生产监督等行政管理部门按照各自职责,做好防雷减灾有关工作。
电力企业负责高压电力设施的雷电灾害防御工作,并接受气象主管机构的监督和指导。
第五条下列场所或设施,必须按照国家有关规定安装雷电灾害防御装置(以下简称防雷装置):
(一)建筑物防雷设计规范规定的一、二、三类防雷建(构)筑物;
(二)易燃易爆物资、危险化学品等危险物品的生产、经营或者贮存场所;
(三)电力、通信、广播电视设施、交通运输、医疗卫生、金融证券,文化教育、体育、旅游、游乐场所和计算机信息系统等社会公共服务设施;
(四)国家规定应当安装防雷装置的其他场所和设施。
防雷装置必须符合国务院气象主管机构规定的使用要求。

第六条从事防雷装置设计、施工、检测的单位,应当按照国家有关规定取得相应资质。
第七条防雷装置设计未经审核同意的,不得交付施工。防雷装置竣工未经验收合格的,不得投入使用。
新建、扩建、改建工程的防雷装置应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
申请防雷装置设计审核、竣工验收的程序及要求和防雷装置施工监督按照国家有关规定执行。
第八条防雷装置设计经当地气象主管机构审核合格的,应当及时办结审核手续,发给《防雷装置设计核准书》。
防雷装置设计经当地气象主管机构审核不合格的,出具《防雷装置设计修改意见书》。申请单位进行设计修改后,重新报审。
第九条施工单位应当按照经核准的防雷装置设计图纸进行施工。在施工中需要变更和修改防雷设计的,必须重新报审。
第十条防雷装置竣工经验收合格的,当地气象主管机构应当及时办结有关验收手续,发给《防雷装置验收合格证》。
防雷装置竣工验收不合格的,应当出具《防雷装置整改意见书》。改正后,重新验收。
第十一条防雷装置必须每年检测一次。防雷装置的产权单位或者使用单位,应当接受检测。
第十二条具有防雷检测资质的检测单位对防雷装置检测后,应当出具检测报告。不合格的,提出整改意见。发现严重的事故隐患,应当立即告知防雷装置产权单位或者使用单位,并向当地气象主管机构报告。
防雷检测单位必须执行国家有关标准和规范,保证防雷检测报告真实、科学、公正。
防雷装置检测单位应当对检测结果负责。
第十三条防雷装置的产权单位或者使用单位应当指定专人做好防雷装置的日常维护工作。防雷装置存在隐患或者发生故障应当及时维修。防雷装置修复后,应当申请当地从事防雷装置检测单位重新检测。
第十四条任何单位和个人不得擅自移动、改变或者损坏防雷装置。
第十五条各相关部门和单位制定自然灾害应急预案时,应当包括雷电灾害的内容。
气象主管机构应当加强雷电灾害调查、统计和鉴定工作,按照有关规定向本级人民政府和上级气象主管机构报告雷电灾害情况,并将统计分析结果向社会公布。
第十六条雷电灾害发生后,受灾单位负责人应当迅速采取有效措施组织抢救减少人员伤亡和财产损失,并按照国家有关规定立即如实报告当地安全生产监督管理部门和气象主管机构;受灾单位和个人应当协助调查。
任何单位和个人对雷电灾害不得瞒报、谎报或者拖延上报。
第十七条市、县气象主管机构应当加强对防雷装置设计审核和竣工验收以及防雷装置的检测等工作的监督与检查,建立健全监督制度,履行监督责任。
第十八条市、县气象主管机构履行监督检查职责时,有权采取下列措施:
(一)要求被检查的单位或者个人提供有关防雷装置设计图纸等文件和资料,进行查询或者予以复制;
(二)要求被检查的单位或者个人就有关防雷建筑物设计、安装、检测、验收和投入使用的情况作出说明;
(三)进入有关建筑物进行检查。
第十九条违反本规定,有下列行为之一者,由县以上气象主管机构责令限期改正,可以处三万元以下罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;对单位负责人可依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)涂改、伪造、转让防雷装置设计审核和竣工验收有关材料或者文件的;
(二)向监督检查机构隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的;
(三)防雷装置设计未经当地气象主管机构核准,擅自施工的;
(四)防雷装置竣工未经当地气象主管机构验收合格,擅自投入使用的;
(五)使用不合格的防雷装置的;
(六)对重大雷电灾害事故隐瞒不报的。
第二十条违反本规定,有下列行为之一的,由气象主管机构责令限期改正;逾期不改正的,处1000元以上1万元以下罚款;对单位负责人可依法给予行政处分:
(一)应该安装防雷装置而拒不安装的;
(二)拒绝接受防雷装置检测或者未按照规定申请重新检测的;
(三)擅自移动、改变或者损坏防雷装置的。
第二十一条违反本规定,无资质证书或超出其资质等级许可的范围从事防雷设计、施工和检测的,由县以上气象主管机构责令停止违法行为,没收违法所得,并可处以3万元以下罚款。
第二十二条雷电灾害防御管理工作人员有下列行为之一的,由所在单位或上级主管机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)在防雷装置设计审核、施工监督、竣工验收中滥用职权、徇私舞弊的;
(二)要求有关单位和个人购买其指定的雷电防护产品的。
第二十三条本规定未作规定的,按照国家、省有关规定执行。
第二十四条本规定中下列用语的含义:
(一)雷电灾害,是指因直击雷、雷电感应、雷电波侵入等造成的人员伤亡和财产损失。
(二)防雷装置,是指由接闪器(包括避雷针、带线、网)、引下线、接地线、接地体以及其他连接导体构成的具有防御直击雷性能的专业系统,或者由电磁屏蔽、电涌保护器等电位连接、共用接地网以及其他连接导体构成的具有防御雷电感应和雷电波侵入性能的专业系统。
(三)高压电力设施,是指额定电压为1千伏以上的电力设施。
第二十五条本规定由市气象局组织实施。
第二十六条本规定自发布之日起施行。